Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 7316 del 26/03/2010

Cassazione civile sez. trib., 26/03/2010, (ud. 21/01/2010, dep. 26/03/2010), n.7316

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PAPA Enrico – rel. Presidente –

Dott. CARLEO Giovanni – Consigliere –

Dott. PERSICO Mariaida – Consigliere –

Dott. D’ALESSANDRO Paolo – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, AGENZIA DELLE ENTRATE, nelle

persone, rispettivamente, del Ministro e del Direttore pro tempore,

rappresentati e difesi per legge dalla Avvocatura Generale dello

Stato, domiciliataria in Roma, alla via dei Portoghesi 12;

– ricorrenti –

contro

M.G.A., rappresentato e difeso, con procura in

calce al ricorso, con ricorso incidentale, dall’avv. ZUCCHERO Sandro,

ed elettivamente domiciliato in Roma, al viale Panama 88, presso lo

studio dell’avv. Spadafora Giorgio;

– controricorrente –

e sul ricorso iscritto al n. 13748 R.G. 2005, proposto da:

M.G.A., come sopra rappresentato, difeso ed

elettivamente domiciliato;

– ricorrente incidentale –

contro

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, AGENZIA DELLE ENTRATE,

rappresentati, difesi ed elettivamente domiciliati come sopra;

– intimati –

per la cassazione della sentenza della Commissione Tributaria

Regionale della Lombardia in data 16 dicembre 2003 depositata col n.

47/43/03 il 17 marzo 2004;

Viste le richieste scritte del P.M., in persona del Sostituto

Procuratore Generale dott. PRATIS Pierfelice, che ha concluso per

l’accoglimento del primo motivo del ricorso principale per manifesta

fondatezza, assorbiti il secondo motivo ed il ricorso incidentale;

udita, in Camera di consiglio, la relazione del dott. PAPA Enrico.

Fatto

PREMESSO IN FATTO

– che:

Il Ministero delle finanze e l’Agenzia delle entrate ricorrono, con due motivi, avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale della Lombardia, indicata in epigrafe, che, accogliendo il ricorso di M.G.A. – esercente l’attivita’ di medico – avverso la sentenza della Commissione provinciale n. 689/01/2001, gli ha riconosciuto il diritto al rimborso dell’IRAP versata per il 1998.

Deducendo, “in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4, violazione o falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 57 e 32”, censurano la sentenza impugnata, che, attraverso l’approfondimento delle caratteristiche dell’attivita’ autonoma svolta dal contribuente, avrebbe travalicato i limiti della concreta impugnativa, fatta valere col ricorso introduttivo, che si era in realta’ limitato a sostenere l’illegittimita’ costituzionale dell’IRAP. Con il secondo, articolato motivo, hanno poi dedotto “in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, violazione e falsa applicazione L. n. 662 del 1996, art. 3, comma 144, nonche’ D.Lgs. n. 446 del 1997, artt. 2, 3, 8, 27, 36; in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, violazione dell’art. 2697 c.c.; in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5, omessa, illogica ed incoerente motivazione su punto decisivo della controversia”, in tal guisa censurando, sotto vari profili, il merito propriamente detto della decisione impugnata.

Nel resistere con controricorso, poi illustrato da memoria, il M. formula altresi’ un motivo di ricorso incidentale, censurando, sotto il profilo della omessa decisione e motivazione, la mancata condanna dell’A.F. al rimborso, oltre che delle imposte indebitante versate, degli interessi di legge.

Attivata la procedura ex art. 375 c.p.c., il P.M. ha concluso per l’accoglimento, per manifesta fondatezza, del primo motivo del ricorso principale, assorbiti il secondo ed il ricorso incidentale.

Diritto

RITENUTO IN DIRITTO

– che:

I ricorsi, proposti avverso la stessa sentenza, vanno previamente riuniti, ai sensi dell’art. 335 c.p.c..

Quello del Ministero delle finanze va dichiarato inammissibile, in presenza di un appello proposto (con ricorso depositato il 18 novembre 2002), dopo il 1 gennaio 2001, direttamente dall’Agenzia delle entrate, Ufficio di Milano (OMISSIS), nei cui confronti e’ stata dunque resa la sentenza impugnata.

Il primo motivo del ricorso principale dell’Agenzia delle entrate e’ fondato.

Nella sentenza impugnata si legge testualmente: “La Commissione Provinciale, come detto, ha rigettato il ricorso in quanto basato sull’incostituzionalita’ dell’IRAP, non ritenuta invece dal Giudice delle leggi. La decisione di primo grado non contiene alcun cenno ai documenti depositati in data 23.10,2001 dal ricorrente, il quale, oltre alla detta produzione aveva anche inutilmente sollecitato i poteri d’istruttoria della Commissione per gli accertamenti di fatto relativi alla propria attivita’ professionale”: dal relativo esame e’ poi discesa la decisione favorevole al contribuente.

Dalla stessa impostazione della sentenza ora impugnata emerge, quindi, che il ricorso introduttivo era stato fondato esclusivamente sulla affermata illegittimita’ costituzionale delle disposizioni del D.Lgs. n. 446 del 1997, artt. 2, 3, 4, 8 e 11 – cfr. anche la parte introduttiva delle premesse in fatto -, cosi’ come, nella memoria da ultimo presentata dal contribuente emerge che la produzione documentale intervenne ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 32 e che, in tal modo, “il contribuente aveva perfezionato ed esaurito l’argomentazione della propria domanda nei termini disposti dalla legge per il giudizio di primo grado”. Ne deriva, in considerazione della natura impugnatoria del processo tributario, che, costituendo onere del contribuente – il quale chieda il rimborso della imposta asseritamente non dovuta – dare la prova dell’assenza del presupposto dell’autonoma organizzazione (cfr., per tutte, Cass., 5^, 3677/2007), la contestazione sul punto non puo’ non essere esplicitata nel ricorso introduttivo, onde risulta tardivamente dedotta solo in sede di deposito della memoria D.Lgs. n. 546 del 1992, ex art. 32.

Il principio risulta affermato, fra le altre, da Cass., 5^, 3681/2007, e non puo’ non estendersi alla memoria aggiuntiva depositata nel corso del giudizio di primo grado, i cui contenuti, se estranei alla impugnativa originaria, non possono essere, conseguentemente, esaminati in sede di gravame.

Da cio’ discende l’accoglimento del motivo esaminato, con assorbimento di quello successivo – di merito – ed, ancor piu’, dal ricorso incidentale. Alla cassazione della sentenza impugnata consegue, ulteriormente – non dovendosi procedere ad accertamenti di fatto -, la decisione nel merito, che e’ di rigetto del ricorso introduttivo del contribuente.

Le spese dell’intero giudizio possono restare compensate tra le parti, essendosi la giurisprudenza in materia di IRAP consolidata in epoca successiva alla proposizione dei ricorsi.

PQM

LA CORTE Riunisce i ricorsi; dichiara inammissibile quello del Ministero delle finanze; accoglie il primo motivo del ricorso principale dell’Agenzia delle entrate, assorbiti il secondo motivo ed il ricorso incidentale del contribuente; cassa la sentenza impugnata, in relazione al motivo accolto, e, decidendo nel merito, rigetta il ricorso introduttivo;

compensa integralmente le spese dell’intero giudizio tra le parti.

Cosi’ deciso in Roma, il 21 gennaio 2010.

Depositato in Cancelleria il 26 marzo 2010