Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 7261 del 03/03/2022

Cassazione civile sez. I, 04/03/2022, (ud. 18/10/2021, dep. 04/03/2022), n.7261

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BISOGNI Giacinto – Presidente –

Dott. TRICOMI Laura – Consigliere –

Dott. IOFRIDA Giulia – Consigliere –

Dott. CAIAZZO Rosario – Consigliere –

Dott. SCALIA Laura – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 25715-2020 proposto da:

C.C.G.A., elettivamente domiciliato in Roma, Via

Montello, 30 presso lo studio dell’Avvocato Daniela Boazzelli, che

lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato Boazzelli Claudio,

giusta procura speciale per Notaio Ch.Me.Ju.Ro.

della Repubblica del (OMISSIS);

– ricorrente –

contro

S.E., elettivamente domiciliata in Roma, Via della

Giuliana, 82 presso lo studio dell’Avvocato M. Teresa Manente, che

la rappresenta e difende per procura speciale in calce al ricorso;

– controricorrente –

nonché contro

PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE PER I MINORENNI DI

ROMA;

– intimato –

avverso il decreto n. 3993/2020 del Tribunale per i Minorenni di

Roma, depositato il 22/07/2020;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

18/10/2021 dal Cons. Dott. Laura Scalia;

Lette le conclusioni del P.M., in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. De Renzis Luisa, che ha concluso per il rigetto del

ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Il signor C.C.G.A., cittadino (OMISSIS), genitore del minore G.M., nato a (OMISSIS), ricorre con due motivi, illustrati da memoria, per la cassazione del decreto in epigrafe indicato, con cui il Tribunale per i Minorenni di Roma, pronunciando in una procedura instaurata L. n. 64 del 1994, ex art. 7 su richiesta del P.M. presentata per il tramite dell’Autorità centrale a norma degli artt. 8 e 21 della Convenzione de L’Aja del 25 ottobre 1980 – diretta ad ottenere il ritorno del minore presso il genitore affidatario al quale era stato sottratto o a ristabilire l’esercizio effettivo del diritto di vista – ha respinto la richiesta di ordine di ritorno del minore.

2. Il Tribunale per i Minorenni di Roma ha ritenuto che l’accordo intercorso tra i genitori del piccolo G.M., secondo il quale la madre, S.E., trasferitasi con marito e figlio in Italia nel dicembre 2018 per il tempo necessario ad effettuare accertamenti e cure mediche per la grave malattia da cui era stata colpita (carcinoma mammario infiltrante) ed ivi rimasta con il figlio anche successivamente al rientro del marito in (OMISSIS), avrebbe escluso l’illiceità del trattenimento del minore in Italia, che era stato concordato tra i genitori “per un periodo di tempo non predeterminato” (p. 5 decreto).

2.1. Siffatto accordo non sarebbe stato messo in crisi dalle perplessità manifestate dal padre, a distanza di oltre sei mesi dall’inizio della permanenza del minore in Italia, sul concordato assetto familiare, non potendo “tale ripensamento… avere l’effetto di caducare l’accordo in forza del quale le due parti avevano congiuntamente deciso la permanenza (ancorché provvisoria) di madre e figlio in Italia”.

2.2. Ogni diversa conclusione, prosegue il giudice del merito, varrebbe ad attribuire ad uno dei genitori il potere di decidere in modo unilaterale come e quando sciogliersi dall’accordo raggiunto là dove, nel sopravvenuto contrasto tra i genitori, la “parte più diligente” avrebbe dovuto, invece, rivolgersi al giudice competente nel merito a dare soluzione alla residua questione ovverosia quella relativa all’affidamento del minore (p. 5 decreto).

3. Resiste con controricorso, illustrato da memoria, S.E..

4. Il rappresentante della Procura Generale della Corte di cassazione ha concluso come in epigrafe indicato.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo il ricorrente deduce vizio di motivazione, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, per avere il Tribunale per i Minorenni di Roma omesso di considerare, ai fini della decisione, l’espressa volontà manifestata dalla signora S. in sede di sommarie informazione del 14 febbraio 2020, rese alla Questura di Roma, “Divisione Polizia Anticrimine”, di non voler più consentire il rientro del figlio in (OMISSIS) (documento allegato sub n. 4 delle note autorizzate di parte ricorrente), affermazioni che avrebbero escluso, con carattere dirimente l’esistenza, di un perdurante accordo tra i genitori sulla permanenza in Italia del minore per il tempo necessario alla durata delle cure mediche cui la madre doveva sottoporsi.

Le indicate affermazioni, avrebbero comprovato, piuttosto, che l’accordo sulla permanenza del minore, di carattere temporaneo in raccordo alle esigenze sanitarie delle madre, era venuto meno e risultava per l’effetto integrata la prova dell’illecito trattenimento del minore, questione oggetto del giudizio di merito introdotto dal padre e ragione della richiesta di rimpatrio.

All’indicato fine era stato ignorato, altresì, il dissenso del signor C. alla permanenza del figlio in Italia manifestato dal novembre 2019, in via ufficiale con l’attivazione, al mancato rientro del minore, del procedimento per il rimpatrio di cui alla Convenzione dell’Aja del 1980 e tanto prima della scadenza dell’anno dall’intervenuto trasferimento in Italia.

2. Con il secondo motivo il ricorrente fa valere la violazione degli artt. 3, 12 e 13 della Convenzione dell’Aja del 1980, in materia di sottrazione internazionale dei minori, resa esecutiva con L. n. 64 del 1994, in ordine alle condizioni che legittimano il diniego della richiesta di rimpatrio del minore.

La condotta della madre, inizialmente lecita, era divenuta illecita quando ella aveva dichiarato davanti alla Polizia italiana di non voler fare più rientrare in (OMISSIS) il minore.

Il carattere incontestato che il minore avesse in (OMISSIS) la propria residenza abituale ed il venir meno dell’accordo tra i genitori in ordine ad una sua permanenza temporanea in Italia, in ragione della necessità della madre di curarsi, avrebbero integrato la sopravvenuta illecita sottrazione del primo secondo le previsioni della Convenzione dell’Aja del 1980.

Il rigetto dell’istanza di rientro, di contro a quanto ritenuto dal tribunale romano, avrebbe obbedito al ricorso di differenti, specifiche e residuali circostanze ostative, previste, in modo tassativo, dall’art. 13 della Convenzione.

Il tribunale aveva infatti erroneamente ritenuto quale “fatto ostativo” all’accoglimento della richiesta di rientro, l’accordo di permanenza raggiunto dai genitori – non predeterminato e definibile nella durata – che avrebbe neutralizzato, negli effetti, l’opposizione della madre al ritorno in (OMISSIS) e la richiesta ufficializzata di rientro formulata dal padre.

3. Dei motivi di ricorso deve darsi trattazione congiunta perché, connessi, essi attengono alla individuazione dei presupposti integrativi della fattispecie della sottrazione internazionale dei minori, come definita dalla “Convenzione dell’Aja del 25.10.1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori” e della connessa individuazione del fatto rilevante ai fini dell’integrazione della prima, nei termini di seguito indicati.

4. La Convenzione dell’Aja – che ha come fine quello di assicurare l’immediato rientro dei minori illecitamente trasferiti o trattenuti in qualsiasi Stato contraente e l’effettivo rispetto dei diritti di affidamento e di visita previsti in uno Stato contraente negli altri Stati – qualifica come illecito sia il “trasferimento” che il “mancato rientro” di un minore quando siffatte condotte avvengano in violazione dei diritti di custodia attribuiti in base alla legislazione dello Stato nel quale il minore aveva la sua residenza abituale immediatamente prima del suo trasferimento o del suo mancato rientro, sempreché tali diritti avrebbero potuto essere esercitati se non si fossero verificati il trasferimento o il mancato rientro (artt. 1, 3).

La Convenzione dell’Aja al successivo art. 12, comma 1, nell’individuare il termine ultimo di denuncia della sottrazione illecita presso l’Autorità giudiziaria o amministrativa dello Stato contraente dove si trova il minore, provvede a fissarlo in un anno “a decorrere dal trasferimento o dal mancato ritorno del minore (enfasi aggiunta)” così distinguendo tra due fattispecie di illecita sottrazione.

La sottrazione internazionale di minori può infatti essere integrata da una illecita “condotta di trasferimento” o, ancora, da una illecita “condotta di mancato rientro”, in entrambe le ipotesi senza che concorra il consenso dell’altro genitore ed in violazione dei diritti di custodia del denunciante la sottrazione, secondo la legislazione dello Stato nel quale il minore aveva la sua residenza abituale (sulla distinzione tra le due fattispecie, vd., Cass. 14/07/2020, n. 14943, in motivazione, p. 10 sub par. 4.3.).

L’illecito della sottrazione internazionale dei minori di cui alla Convenzione dell’Aja del 1980 può aversi, quindi, sempre nel concorso delle condizioni di legge (artt. 2 e 3 Convenzione dell’Aja):

a) al momento del trasferimento del minore, quando il suo allontanamento dallo Stato di residenza abituale avvenga senza il consenso del titolare del diritto di custodia;

b) durante la permanenza del minore nello Stato diverso da quello in cui aveva la residenza abituale, in cui inizialmente era stato trasferito lecitamente, nel momento in cui venga meno il consenso dell’avente diritto alla permanenza all’estero del minore.

Ogni eventuale iniziale accordo raggiunto dai genitori sul trasferimento del figlio in un Paese che sia altro da quello in cui il minore aveva la propria residenza abituale, connotato da temporaneità e non definitività in ragione delle urgenze che lo hanno determinato nella sua conclusione, al diverso successivo determinarsi della volontà anche di uno solo dei genitori e fermi gli altri requisiti di legge – della residenza abituale del minore nello Stato da cui è stato allontanato e del mancato decorso di un anno da computarsi a far data dal manifestato dissenso dell’avente diritto all’allontanamento – realizza l’illecito che si perfeziona in ragione della condotta di trattenimento del genitore diretta ad impedire il rientro del figlio nello Stato di residenza abituale.

L’accordo concluso dai genitori sulla permanenza all’estero del minore quando sia connotato dai caratteri della temporaneità – da individuarsi, in via sintomatica, nelle ragioni per le quali il soggiorno è iniziato – viene meno là dove le iniziali ragioni poste a fondamento del trasferimento limitato nel tempo non sono più in essere in quanto già soddisfatte o non più passibili di soddisfazione, nella mutata situazione di fatto in base alla quale l’iniziale accordo era stato concluso.

In siffatta ipotesi, il contrasto insorto tra i genitori sulla perdurante permanenza nello Stato estero va risolto in applicazione della Convenzione dell’Aja del 1980 sulla sottrazione internazionale dei minori, previo accertamento dell’illecito, non residuando all’integrazione del primo, per le condizioni date, una mera ipotesi di conflitto sull’affido del minore, da risolvere con ricorso all’autorità giudiziaria competente.

L’opposizione al rientro frapposta da un genitore all’altro ben si colloca nella fattispecie dell’illecita sottrazione internazionale di minori (sulla necessità del dissenso di uno dei genitori ad integrazione dell’illecito: vd., Cass. 30/06/2021, n. 18602) e la richiesta di rientro formulata dal genitore privato della custodia del minore a fronte del carattere indeterminato dell’accordo di permanenza all’estero (così, nella specie, per le esigenze di cura della madre, affetta da grave patologia, per una durata non definita), esclusa la sua pretestuosità, diviene espressione di un legittimo esercizio del diritto che valorizza della contraria condotta di trattenimento dell’altro genitore, il carattere illecito.

5. Fermi gli indicati principi, il Tribunale per i minorenni di Roma è incorso in violazione di legge (artt. 3, 12 e 13 Convenzione dell’Aja) per avere ritenuto che l’accordo dei genitori sul trasferimento del figlio all’estero, pur connotato dai caratteri della temporaneità e non definitività, valesse ad escludere del perdurante trattenimento all’estero attuato da uno dei genitori l’integrazione dei profili civilistici della sottrazione internazionale di minore.

5.1. L’accordo dei genitori al trasferimento all’estero del figlio solo se connotato dal carattere della definitività non lascia spazio ad unilaterali ripensamenti perché in quell’accordo è la ragione di una nuova e stabile abituale residenza del minore, fermo restando che là dove il trasferimento è temporaneo esso è destinato a venir meno nel caso in cui il genitore privato dei diritti di custodia e visita si opponga all’ulteriore permanenza all’estero del figlio.

5.2. Il tribunale romano per una malaccorta lettura dei fatti ha realizzato una impropria sovrapposizione tra il “merito” del giudizio avente ad oggetto la richiesta di rientro del minore nello Stato di residenza abituale, all’esito dell’attivazione del procedimento di sottrazione internazionale, ed il “merito” del diverso giudizio diretto, invece, a stabilire quale dei due genitori ne sia il miglior affidatario.

5.3. L’accertamento dell’uno può sconfinare infatti nell’accertamento dell’altro soltanto nell’ipotesi, limite, in cui concorrano le circostanze ostative di cui agli artt. 12, 13 e 20 della predetta Convenzione (consistenti o nel mancato esercizio del diritto di affidamento in sede di trasferimento, o di rientro, o nel fondato rischio di un pregiudizio per il minore) là dove nell’apprezzamento delle prime l’autorità giudiziaria colga delle incapacità del genitore, che abbia fatto richiesta di rientro, all’accudimento ed educazione del minore con conseguente esposizione di quest’ultimo a pericolo fisico o psichico, integrativo delle ipotesi ostative e quindi di una ragione di rigetto della domanda (vd. Cass. 05/10/2011, n. 20365).

5.4. Nel venir meno dell’accordo temporaneo alla permanenza in ragione del mutato quadro fattuale, l’argomento utilizzato dai giudici romani, secondo il quale l’accordo non può essere sciolto in forza della unilaterale e contraria determinazione di uno solo dei genitori, priva la ricostruzione in fatto della valutazione delle evidenze rilevanti (venir meno dell’accordo alla permanenza all’estero del minore nel carattere temporaneo dello stesso) nella loro corretta interpretazione.

6. Per quanto esposto, in accoglimento dei proposti motivi, il decreto impugnato va cassato con rinvio della causa al Tribunale dei Minorenni di Roma, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.

Si dispone che ai sensi del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52 siano omessi le generalità e gli altri dati identificativi in caso di diffusione del presente provvedimento.

P.Q.M.

Cassa il decreto impugnato in accoglimento dei motivi proposti e rinvia la causa davanti al Tribunale per i minorenni di Roma, in altra composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.

Si dispone che ai sensi del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52 siano omessi le generalità e gli altri dati identificativi in caso di diffusione del presente provvedimento.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione Prima civile, il 18 ottobre 2021.

Depositato in Cancelleria il 4 marzo 2022