Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 7197 del 30/03/2011

Cassazione civile sez. VI, 30/03/2011, (ud. 27/01/2011, dep. 30/03/2011), n.7197

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 1

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITRONE Ugo – Presidente –

Dott. SALVAGO Salvatore – rel. Consigliere –

Dott. FORTE Fabrizio – Consigliere –

Dott. MACIOCE Luigi – Consigliere –

Dott. DIDONE Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUZIONI – CCC società cooperativa quale

capogruppo mandatario dell’associazione temporanea appaltatrice

costituita da esso Consorzio e dalle imprese C.E.R. – Consorzio

Emiliano Romagnolo fra Cooperative, CAREA soc. coop a r.l., CIEF srl

– Consorzio Imprese Edili Ferraresi, CEDIF soc. coopa a r.l. –

Consorzio Edile, Lavori Industriali srl, Mazzanti spa, Officine

Spettoli di Spettoli M. Grazia & C. sas, CEB –

Cooperativa

Edilcostruzioni Berra, Busi Impianti spa ed Icelettro spa di seguito

anche Consorzio o CCC o appaltatore, in persona del Presidente del

Consiglio di Gestione e legale rappresentante pro-tempore

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA DEI CARRACCI

1, presso lo studio dell’avvocato ALESSANDRI ALESSANDRO, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato COLOMBO MARCO, giusta

mandato a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA di (OMISSIS)

(OMISSIS) in persona del Direttore Generale e legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

ENNIO QUIRINO VISCONTI 20, presso lo studio dell’avvocato PAGANELLI

MAURIZIO, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato

RUGGIERI PIETRO, giusta delega a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1226/2009 della CORTE D’APPELLO di VENEZIA

28/5/09, depositata il 13/07/2009;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

27/01/2011 dal Consigliere Relatore Dott. SALVATORE SALVAGO;

udito per il ricorrente l’Avvocato ALESSANDRO ALESSANDRI che si

riporta ai motivi del ricorso;

udito per la controricorrente l’Avvocato PIETRO RUGGIERI che si

riporta ai motivi del controricorso; è presente il Procuratore

Generale in persona del Dott. CARMELO SGROI che nulla osserva

rispetto alla relazione scritta.

La Corte:

Fatto

PREMESSO IN FATTO

1. – E’ stata depositata in cancelleria il 5 luglio 2010 la seguente relazione, in applicazione dell’art. 380 bis cod. proc. civ.:

“1. E’ impugnata la sentenza della Corte di appello di Venezia del 13 luglio 2009.

Il caso deciso presenta questi tratti.

La decisione ha annullato i lodi parziali del 9 luglio 2002 e 24 marzo 2003, nonchè quello definitivo del 2 luglio 2004 che, ravvisata l’esistenza di una clausola arbitrale nell’art. 30 del capitolato di programma facente parte del contratto di appalto del (OMISSIS), tra l’Azienda ospedaliera (OMISSIS) e l’Associazione temporanea di imprese rappresenta dal Consorzio Cooperative costruzioni di Bologna, aveva condannato l’Azienda committente a risarcire alla società appaltatrice i danni derivanti da inadempimenti contrattuali liquidati nella misura di Euro 2.337.807. Ciò perchè l’art. 5 del contratto rinvia all’art. 30 del menzionato capitolato di programma,predisposto dal direttore sanitario e dal direttore del servizio tecnico in data 25 marzo 1994 il quale richiama a sua volta la L. 109 del 1994, art. 32, nella versione originaria al tempo vigente,del seguente tenore: “nei capitolati generali o speciali non può essere previsto che la definizione della controversia sia deferita ad un collegio arbitrale ai sensi dell’art. 806 cod. proc. civ.” 2. La sentenza è impugnata per 3 motivi: illogica valutazione della relatio contenuta nell’art. 30 del capitolato erroneamente riferita alla data di quest’ultimo e non a quella del contratto di appalto:e quindi al testo della L. n. 109 del 1994, art. 32, vigente alla data del 4 maggio 1996, che prevedeva il ricorso all’arbitrato; violazione degli artt. 1321 e segg., art. 1372 e segg. cod. civ., in relazione alla formazione del contratto ed all’individuazione del suo contenuto,nonchè alla data cui fare riferimento per rendere operativa la relatio; violazione delle regole ermeneutiche contenute negli art. 1362 e segg. con riferimento sia al contratto di appalto ed al capitolato,che al contenuto ed alla qualificazione della relatio, nonchè alle sue conseguenze: con particolare riferimento alla assenza di negoziazione del capitolato nonchè all’assenza di riferimento alla risoluzione delle controversie mediante arbitrato.

3. Il ricorso può essere esaminato in camera di consiglio ed essere respinto per infondatezza dei motivi, se sono condivise le considerazioni che seguono: il Consorzio ricorrente lo ha fondato sui principi assolutamente consolidati nella giurisprudenza di questa Corte,qui pienamente condivisi,secondo i quali: a) il rinvio, ad integrazione del contenuto del contratto, alle clausole del capitolato generale per gli appalti di opere pubbliche, di cui al D.P.R. n. 1063 del 1962, ovvero ad una disposizione legislativa configura una fattispecie di contratto “per relationem perfectam”, nel quale il riferimento al predetto capitolato (o alla norma legislativa) deve considerarsi come il risultato di una scelta concordata, diretta all’assunzione di uno schema al quale entrambe le parti si riportano con una formula denotante, sia pure in modo sintetico, l’effettiva conoscenza ed accettazione di tutte le disposizioni ivi contenute; b) in tal caso, formatasi la volontà contrattuale secondo la disciplina dettata nel capitolato generale o nella normativa vigente nel momento in cui il contratto è stato concluso, l’intero rapporto è retto e deve svolgersi secondo quella disciplina e le eventuali modificazioni sopravvenute di tale capitolato (o delle disposizioni di legge: recepite) , così come gli interventi abrogativi della Corte costituzionale, non possono alterare il regime pattizio dei contratti in corso: ciò vale sia per le previsioni di carattere sostanziale sia per le previsioni di carattere processuale, come quelle concernenti la competenza del collegio arbitrale. (Cass. 15405/01;

4. Sennonchè la Corte di appello ha accertato -e la Cooperativa confermato- che le parti con l’art. 5 del contratto di appalto per la risoluzione delle controversie non hanno rinviato affatto alla normativa della L. n. 109 del 1994, art. 32 (il cui testo in siffatta ipotesi -non verificatasi- avrebbe dovuto trarsi necessariamente da quello vigente all’epoca della stipulazione del negozio), bensì a quanto previsto dal capitolato di programmare quindi al documento redatto il 25 marzo 1994,avente per la medesima regola il contenuto specifico proprio della data della sua formazione;e che nell’art. 30 escludeva il deferimento della controversia ad un collegio arbitrale, riproducendo al riguardo la clausola dell’art. 32 della ricordata legge Merloni nel testo all’epoca vigente. Perciò a nulla rilevando che in luogo della sua materiale trascrizione la disposizione contenesse un mero rinvio alla clausola suddetta, convenendo lo stesso Consorzio che siffatto richiamo equivale ad una contrattualizzazione di quanto richiamato (“le parti lo allegano a far parte integrante, e quindi necessariamente intendono l’allegato come materialmente trascritto in contratto,come in esso copiato “parola per parola” pag. 41 ric.). E divenendo del pari ininfluente che la norma di legge avesse negli anni successivi subito numerose modifiche in quanto non recepite nè dalle autorità amministrative che avevano predisposto il capitolato di programma nè dalle parti che lo avevano trasfuso nel contratto.

5. In tal modo ha puntualmente applicato anzitutto i canoni legali di ermeneutica (art. 1362 e segg. cod. civ.) sull’effettiva portata del rinvio o del richiamo in un contratto di clausole relative ad obblighi nascenti da altre fonti negoziali e legali;e soprattutto – nella ricerca e nella individuazione della comune volontà dei contraenti – i principi enunciati con riguardo al caso concreto da questa Corte (Cass. 17083/2008; 21142/2007; 2256/2007, 19130/2006;

15783/2003; 8420 e 6394/2000) che qui giova riassumere: 1) Qualora le parti, nello stipulare un contratto di appalto di o.p. abbiano fatto riferimento, per determinarne la portata ed i limiti, non ad una norma legislativa, ma ad una specifica convenzione e comunque alla disciplina compiutamente fissata in un distinto documento, sulla premessa della piena conoscenza di tale documento ed al fine dell’integrazione del rapporto negoziale nella parte in cui difetti di una diversa regolamentazione, detto richiamo assegna alle previsioni di quella disciplina, per il tramite di “relatio perfecta”, il valore di clausole concordate; ed assume la stessa natura e la stessa portata (negoziale appunto) dell’atto che richiama tali disposizioni; 2) in tal caso l’atto esterno viene fatto proprio dagli stipulanti attraverso il meccanismo della “relatio perfecta”, e messo su un piano di parità rispetto al contratto di appalto direttamente compilato e sottoscritto,equivalendo il rinvio all’atto, alla materiale trascrizione del suo contenuto nel contratto di cui viene a formare parte integrante; e non ad un collegamento alle fonti normative eventualmente richiamate al momento della sua formazione o dalle quali ne è stato tratto il contenuto; 3) conseguentemente le successive vicende di dette norme possono spiegare influenza sul rapporto solo se e quando le parti manifestino, anche tacitamente, la volontà di tenerne conto a modificazione dei pregressi accordi;ed in mancanza siccome la fonte della disciplina contrattuale va individuata non in esse,ma nella convenzione richiamata (esattamente in ragione dell’effetto vincolante che, attraverso la pattuizione liberamente intervenuta tra i contraenti, questi ultimi hanno attribuito al loro contenuto), l’intero rapporto è retto e deve svolgersi secondo la suddetta disciplina senza che le eventuali modificazioni delle norme legislative in questione possano alterarne il regime.

6. Restano in tal modo assorbite le ulteriori censure rivolte a contestare la ricostruzione della volontà contrattuale compiuta dalla decisione; e si conclude per la definizione del ricorso in camera di consiglio ai sensi dell’art. 375 cod.proc.civ., n. 5″.

2. – La relazione è stata comunicata al pubblico ministero e notificata ai difensori delle parti.

3. – Il pubblico ministero non ha presentato conclusioni scritte, mentre le parti hanno depositato memoria.

Diritto

RITENUTO IN DIRITTO

4. – Il collegio, discussi gli atti delle parti, la soluzione prospettata nella relazione e gli argomenti che l’accompagnano ha condiviso gli uni e l’altra.

Il Consorzio ricorrente nella memoria è tornato a soffermarsi sul rinvio contenuto nel contratto di appalto al Capitolato programma che nell’art. 30 recava la disciplina delle controversie che avrebbero potuto insorgere tra le parti;e ad esprimere il convincimento che la stessa non poteva che essere quella vigente all’epoca della stipulazione del contratto,cui doveva essere necessariamente riferita la relatio.

Sennonchè questa Corte ha ripetutamente affermato che la natura di contratto di diritto privato riconosciuta all’appalto di opere pubbliche consente alle parti,soprattutto allorchè non tenute per legge ad osservare specifiche disposizioni normative e regolamentari quali, esemplificativamente il Capitolato generale di cui al D.P.R. n. 1063 del 1962, per le opere di competenza del Ministero dei L.P.- di disciplinare specificamente il regime delle possibili controversie (anche mediante la previsione di arbitrati), nonchè altri aspetti del rapporto quali le riserve,le prestazioni pattuite e gli accessorie ciò sia prevedendolo specificamente, sia rinviando a particolari disposizioni legislative o regolamentari o di capitolati generali,ovvero ad altra documentazione già predisposta.

In questi casi la più qualificata dottrina e la giurisprudenza di legittimità hanno distinto una duplice tipologia di rinvio in ciascuna delle quali la relatio assolve a finalità diverse: con il primo infatti, cd. formale o aperto,che ricorre soprattutto quando il richiamo è ad una norma di legge o di capitolato,i contraenti muovendo dal presupposto che il relativo contenuto è suscettibile di modifiche, integrazioni, sostituzioni, declaratorie di incostituzionalità ecc., intendono recepirlo nei termini (quali che essi siano) risultanti al momento di stipulazione del contratto di appalto,in cui avviene la relatio; per cui a nulla rileva che esso più non corrisponda al tenore originario della norma in quanto la scelta concordata è di acquisirla con il contenuto (modificato o meno) attuale e vigente al momento suddetto e con conseguente irrilevanza di quello antecedente,nonchè delle variazioni successive (a meno che i contraenti non stabiliscano espressamente di doverne tenere conto).

L’esempio più ricorrente di questo tipo di rinvio,invocato dal Consorzio e descritto nel p. 9 della Relazionerei passati decenni è quello rivolto alla disciplina dell’art. 47 del Capitolato generale per le o.p. di competenza del relativo Ministero, riguardante la competenza arbitrale; il quale ha comportato quale conseguenza concreta che in tutti i contratti antecedenti alla L. n. 741 del 1981, lo stesso dovesse intendersi alla normativa originaria quale introdotta da detto art. 47 che prevedeva l’arbitrato soltanto come facoltativo e derogabile;. Mentre nei contratti successivi il rinvio è avvenuto alla norma,come modificata dal disposto dell’art. 16 di detta legge del 1981,che ha introdotto invece un arbitrato obbligatorio. Ed infine a seguito della sentenza 152 del 1996 della Corte Costituzionale che ha dichiarato costituzionalmente illegittima quest’ultima disposizione, ripristinando il carattere facoltativo dell’arbitrato,nei contratti successivi il rinvio è tornato necessariamente a riferirsi all’originaria disposizione dell’art. 47 per esserne stata espunta dalla declaratoria di incostituzionalità la sostituzione attuata dalla L. n. 741 del 1981, art. 16.

A questa categoria di relatio si contrappone il rinvio,denominato dagli studiosi materiale o chiuso, ricorrente soprattutto nei confronti di un capitolato speciale, di una disciplina specifica o di un documento,in cui la volontà contrattuale è; questa volta nel senso di recepirne lo specifico contenuto con cui è stato formato,quale ad esso è stato attribuito dal soggetto o dai soggetti che lo hanno redatto: e perciò rimane insensibile non soltanto alle modificazioni della normativa cui è ispirato,ma perfino ad eventuali integrazioni e sostituzioni apportate dagli originari redattori (a meno che non siano gli stessi contraenti,ovvero che costoro dichiarino di volerne tenere conto). Così come è irrilevante questa volta che il suo contenuto sia tratto da specifiche disposizioni legislative,ovvero che queste vi siano espressamente richiamate,posto che neppure esse possono alterarne il regime pattizio diretto all’assunzione del solo schema quale riportato nell’ originario documento recepito L. conclusivamente considerato parte integrante del contratto,ed in esso materialmente trascritto con il tenore voluto dal suo autore (Cfr. p. 5 della relazione e la giurisprudenza citata).

Nel caso,tanto la sentenza impugnata,quanto la relazione hanno rilevato (ed il Consorzio ha confermato nella memoria) che nel contratto di appalto del 1996, per la risoluzione di possibili controversie le parti non rinviarono affatto al regime della L. n. 109 del 1994, art. 32, come pure era loro consentito dall’art. 1372 cod. civ. e che avrebbe ben potuto intendersi per quanto si è detto, come riferito alle disposizioni della norma vigenti all’epoca del rinvio; bensì al contenuto di uno specifico capitolato (o progetto o programma) predisposto nel 1994, perciò da intendersi materialmente trascritto nel contratto con lo schema prescelto dal suo redattore che era pacificamente quello dell’originaria L. n. 109 del 1994, art. 32, sopra richiamata. Con la conseguenza già evidenziata nella relazione che le successive vicende di detto art. 32 “possono spiegare influenza sul rapporto solo se e quando le parti manifestino, anche tacitamente, la volontà di tenerne conto a modificazione dei pregressi accordi; ed in mancanza siccome la fonte della disciplina contrattuale va individuata non in esse,ma nella convenzione richiamata (esattamente in ragione dell’effetto vincolante che, attraverso la pattuizione liberamente intervenuta tra i contraenti, questi ultimi hanno attribuito al loro contenuto), l’intero rapporto è retto e deve svolgersi secondo la suddetta disciplina senza che le eventuali modificazioni delle norme legislative in questione possano alterarne il regime”.

Nè a diversa soluzione può pervenirsi per il fatto che il redattore invece di riportare per intero detta proposizione l’abbia richiamata semplicemente menzionando l’art. 32 citato che la conteneva,in quanto lo stesso Consorzio ha riconosciuto sia nel ricorso, che nella memoria; che detto rinvio formulato dall’autore del documento equivaleva alla materiale trascrizione del suo contenuto nell’ambito di esso; per cui anche sotto questo profilo il Collegio deve confermare la sentenza impugnata e disattendere l’interpretazione del rinvio prospettata dal Consorzio che, non considerando la possibilità di scelta attribuita ai contraenti dal citato art. 1372 cod. civ. ha eliminato quella del rinvio materiale,sostituendo alla loro volontà il principio di dubbia legittimità costituzionale che, qualunque sia il regime pattizio da essi predisposto,il rinvio deve obbligatoriamente essere quello formale e riferirsi al tenore della norma vigente alla data del contratto.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte,rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida in favore dell’Azienda ospedaliera in complessivi Euro 15.200,00 di cui Euro 15.000,00 per onorario di difesa, oltre a spese generali ed accessori come per legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Sesta Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 27 gennaio 2011.

Depositato in Cancelleria il 30 marzo 2011