Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 7160 del 25/03/2010

Cassazione civile sez. un., 25/03/2010, (ud. 16/02/2010, dep. 25/03/2010), n.7160

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CARBONE Vincenzo – Primo Presidente –

Dott. PREDEN Roberto – Presidente di sezione –

Dott. D’ALONZO Michele – Consigliere –

Dott. FINOCCHIARO Mario – Consigliere –

Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio – Consigliere –

Dott. SALME’ Giuseppe – Consigliere –

Dott. SEGRETO Antonio – rel. Consigliere –

Dott. NAPPI Aniello – Consigliere –

Dott. CURCURUTO Filippo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

E.N.A.C. – ENTE NAZIONALE AVIAZIONE CIVILE, in persona del legale

rappresentante pro tempore, MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI

TRASPORTI, in persona del Ministro pro tempore, elettivamente

domiciliati in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA

GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope legis;

– ricorrenti –

contro

S.E.A. – SOCIETA’ ESERCIZI AEROPORTUALI S.P.A.;

– intimata –

e sul ricorso n. 15818/2009 proposto da:

MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, MINISTERO

DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona dei rispettivi Ministri pro

tempore, E.N.A.C. – ENTE NAZIONALE AVIAZIONE CIVILE, in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA,

VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che

li rappresenta e difende ope legis;

– ricorrenti –

contro

S.E.A. – SOCIETA’ ESERCIZI AEROPORTUALI S.P.A., in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, CORSO

VITTORIO EMANUELE II 349, presso lo studio dell’avvocato SANDULLI

MARIA ALESSANDRA, che la rappresenta e difende unitamente

all’avvocato VACCARELLA ROMANO, per delega a margine del

controricorso;

– controricorrente –

avverso la decisione n. 65/2009 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il

12/01/2009;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

16/02/2010 dal Consigliere Dott. SEGRETO Antonio;

uditi gli avvocati Giuseppe CIMINO dell’Avvocatura Generale dello

Stato, Romano VACCARELLA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CENICCOLA Raffaele, che ha concluso per l’A.G.A..

 

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La s.p.a. SEA proponeva ricorso al Tar della Lombardia contro il Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture, Ministero dell’Economia e delle Finanze nonche’ dell’Ente nazionale dell’Aviazione Civile (ENAC) per la declaratoria ed il risarcimento del danno da ritardo con cui il Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture aveva determinato, con D.M. 14 marzo 2003, gli importi dovuti ai gestori aeroportuali, a titolo di corrispettivo provvisorio per l’espletamento dei controlli di sicurezza su bagagli da stiva a decorrere dall’1.1.2003, nonche’ per l’annullamento sia della clausola con cui l’ENAC, nella nota dell’11.6.2003, aveva determinato di posticipare la predetta decorrenza ai titoli di viaggio emessi dalle 48 ore successive alla nota medesima, per partenze previste dal 26.6.2003 in poi, sia della determinazione di riduzione del corrispettivo da Euro 2,19 a Euro 2,07, operata con lo stesso D.M. 14 marzo 2003.

Il Tar con sentenza del 5.10.2006 condannava l’Enac ed il Ministero dei Trasporti al pagamento della somma di Euro 9.823.127,00 oltre interessi, sia per la ritardata esigibilita’ del corrispettivo, causata dai tempi di approvazione e pubblicazione del D.M., che fissava il corrispettivo, sia per la nota Enac, ritenuta illegittima, che prorogava tale data al 26.6.2003.

Avverso detta sentenza proponevano appello il Ministero dell’Economia e delle Finanze, nonche’ appello incidentale il Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture e l’ENAC. Il Consiglio di Stato, con sentenza depositata il 12.1.2009, rigettava gli appelli.

Riteneva il Consiglio di Stato, per la parte che qui interessa, che nella fattispecie sussisteva la giurisdizione del giudice amministrativo, poiche’ si trattava della mancata tempestiva adozione di un provvedimento tariffario, la quale non configurava di per se’ un mero comportamento della p.a., atteso che essa era consistita nel mancato esercizio di un potere autoritativo, alla cui tempestiva esplicazione il gestore aeroportuale poteva vantare un interesse legittimo, di natura pretensiva e non un una mera aspettativa di fatto. Secondo il giudice amministrativo il ritardo nell’emanazione di un provvedimento autoritativo si collegava direttamente al momento di esercizio del potere, autoritativo e discrezionale, e l’omesso o ritardato esercizio del potere stesso costituiva la fattispecie speculare del suo esercizio.

Avverso questa sentenza hanno proposto ricorsi i 2 Ministeri e l’Enac. Resiste con controricorso la s.p.a. SEA. Il Ministero delle Infrastrutture e l’Enac hanno presentato memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1. Preliminarmente vanno riuniti i ricorsi, a norma dell’art. 335 c.p.c..

1.2. Va, quindi, rigettata l’eccezione di inammissibilita’ dei ricorsi per genericita’ del quesito di diritto.

Il quesito, infatti, risulta sufficientemente adeguato al paradigma di cui all’art. 366 bis c.p.c. (non essendo applicabile ratione temporis alla fattispecie la L. n. 69 del 2009, art. 47, comma 1, lett. d), che ha abrogato tale norma).

2. Con l’unico identico motivo di entrambi i ricorsi i ricorrenti lamentano il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, a norma dell’art. 360 c.p.c., n. 1.

Assumono i ricorrenti che, data la natura non provvedimentale dell’atto emanato dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, la giurisdizione si apparteneva al giudice ordinario, poiche’ le S.U. di questa Corte (n. 32 74/2006) avevano statuito che sussisteva la giurisdizione del giudice amministrativo solo per le controversie relative a provvedimenti, incidenti direttamente sulla costituzione o modificazione del rapporto giuridico, dal quale scaturiscono anche posizioni di diritto soggettivo. Proseguono i ricorrenti rilevando che, secondo la suddetta sentenza delle S.U., dalla giurisdizione del GA sono esclusi gli atti che non hanno diretta incidenza sui rapporti giuridici, come gli atti normativi, generali (quali i provvedimenti tariffari o di programma, con la conseguente giurisdizione del giudice ordinario.

Lamentano poi i ricorrenti che erroneamente sia stata affermata la giurisdizione del G.A. anche sul rilievo che nella fattispecie la posizione della S.E.A. era di interesse pretensivo, mentre essa era di aspettativa di un provvedimento di fissazione dei corrispettivi, per cui si trattava di un vero “diritto al diritto”.

3.1. Il motivo di ricorso e’ infondato.

Il petitum della SEA davanti al Tar consisteva nella richiesta di dichiarazione di illegittimita’ del ritardo con il quale il Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture aveva determinato gli importi dovuti ai gestori aeroportuali come corrispettivo provvisorio per i servizi di sicurezza sul bagaglio di stiva dall’1.1.2003; di annullamento sia della clausola con cui l’ENAC aveva disposto la posticipazione della decorrenza dei corrispettivi dal 26.6.2003, sia della riduzione del corrispettivo da Euro 2,19 ad Euro 2,07, operata dal D.M. 14 marzo 2003; ed – infine – nella richiesta di risarcimento dei danni subiti da SEA per la suddetta illegittima condotta.

La questione attiene, anzitutto, alla qualificazione del mancato tempestivo esercizio da parte della P.A. della potesta’ di determinazione tariffaria, dalla quale dipende la copertura dei servizi e dalla qualificazione della posizione soggettiva della Sea, che tali servizi rendeva.

3.2. La normativa di settore riguardante la determinazione dei corrispettivi in questione e’ costituita dal D.L. 18 gennaio 1992, n. 9, art. 5 dagli artt. 4 ed 8 del correlato regolamento emanato con D.M. 29 gennaio 1999, n. 85, dalla L. n. 248 del 2005, art. 11 duodecies; dal D.M. 14 marzo 2004, n.kk 13/T. Da tali norme emerge la determinazione in via autoritativa (e non tramite meccanismi automatici), sia pure sulla base dei prospetti e dei costi indicati dalle societa’ concessionarie, degli importi dovuti al gestore per la copertura degli incrementati controlli e quale corrispettivo del servizio fornito. A fronte del potere amministrativo e del correlato obbligo di provvedere a carico della P.A. sussiste una posizione di interesse legittimo pretensivo dei gestori aeroportuali che, come Sea, abbiano attivato il servizio senza aver percepito il corrispettivo (su cio’ piu’ ampiamente in seguito).

3.3. Va poi osservato che correttamente la sentenza impugnata ha rilevato che nella fattispecie non si versava in ipotesi di controversia relativa a indennita’, canoni ed altri corrispettivi, esclusa dalla giurisdizione esclusiva del g.a. ai sensi del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33 attesa la natura pacificamente estranea a questo novero della determinazione, autoritativa e tecnicamente discrezionale (anche in relazione agli adempimenti istruttori che presuppone) delle medesime tariffe, richiedibili a soggetti terzi rispetto all’amministrazione che li determina.

Queste S.U. hanno piu’ volte affermato che, in tema di riparto della giurisdizione in materia di concessione di pubblici servizi, anche alla stregua della sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004, con la quale e’ stata dichiarata la parziale illegittimita’ costituzionale del D.Lgs. n. 80 del 1998, (come modificato dalla L. n. 205 del 2000, art. 7), deve ritenersi principio pacifico che le controversie concernenti indennita’, canoni od altri corrispettivi, non attratte nella giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo perche’ riservate alla giurisdizione del Giudice ordinario – secondo un criterio di riparto gia’ presente nella L. n. 1034 del 1971, art. 5, comma 2, prima delle modifiche apportate dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33 sono solo quelle a contenuto meramente patrimoniale, e cioe’ quelle nelle quali non venga in rilievo il potere della P.A. a tutela di interessi generali. Ove, invece, si realizzi detta ultima ipotesi, perche’ la controversia coinvolge la verifica dell’azione autoritativa della P.A. sul rapporto sottostante, ovvero la verifica dell’esercizio di poteri discrezionali di cui essa gode nella determinazione di indennita’, canoni o altri corrispettivi, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo (cfr. Cass. sez. un., 13.2.2007, n. 3046; 22.8.2007, n. 17829; 31.1.2008, n. 2273;

27.3.2008, n. 7946 Cass. 18.11.2008, n. 27333).

3.4. E’ vero, come sostengono i ricorrenti, che la sentenza del 2006 n. 3274 ha statuito che sono escluse dalla giurisdizione esclusiva del g.a. le controversie che hanno ad oggetto atti che non hanno una diretta incidenza su rapporti giuridici, come gli atti normativi, e quelli generali (tra cui i provvedimenti tariffari).

Va, tuttavia, osservato che la predetta sentenza non afferma che i provvedimenti tariffari non abbiano natura provvedimentale, ma solo delimita le ipotesi in cui controversie relative a diritti soggettivi collegate a provvedimenti tariffari possano essere attratte nella giurisdizione esclusiva del g.a..

Dalla sentenza emerge come, nella normalita’ dei casi, i provvedimenti tariffari, in quanto atti generali, non abbiano una diretta incidenza sulla costituzione o modificazione di un rapporto giuridico dal quale scaturiscono posizioni di diritto soggettivo e, quindi, come la connessione con il provvedimento tariffario non possa essere invocata al fine di far valere in giudizio davanti al g.a., affermandone la giurisdizione esclusiva, situazioni di diritto soggettivo scaturenti dal rapporto tra avente diritto alla tariffa e terzi.

Nella fattispecie, invece, la questione investe la pretesa non tempestivita’ e correttezza della manifestazione di volonta’ della p.a., espressa nell’esercizio di poteri autoritativi e discrezionali, nella determinazione delle tariffe per i corrispettivi dei servizi di sorveglianza resi dalla SEA. Pertanto, la posizione della suddetta impresa, che lamenti la insufficiente espansione del proprio diritto, in conseguenza dell’illegittima ed in ogni caso ritardata determinazione delle tariffe, ha consistenza di interesse legittimo e la relativa azione rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. Cons. Stato, Sez. 6^, 05/06/2006, n. 3335).

In definitiva,contrariamente all’assunto dei ricorrenti, il D.M. 14 marzo 2003, con il quale sono stati fissati i corrispettivi, riveste natura provvedimentale nei confronti di Sea.

3.5. Conseguentemente dell’esercizio pretesamente tardivo del potere autoritativo e’ chiamato a conoscere il g.a. per valutare l’illegittimita’ di tale ritardo, anche eventualmente ai fini risarcitori (L. n. 1034 del 1971, art. 7).

Trattasi della figura del ed. “danno da ritardo” nell’azione amministrativa, in merito al quale va ribadita la giurisdizione del giudice amministrativo.

Come, infatti, gia’ statuito da queste S.U., nel sistema normativo conseguente alla L. 21 luglio 2000, n. 205, la tutela giurisdizionale risarcitoria contro l’agire illegittimo della P.A. spetta al giudice ordinario solo in casi marginali, quante volte il diritto del privato non sopporti compressione per effetto di un potere esercitato in modo illegittimo o, se lo sopporti, quante volte l’azione della P.A. non trovi rispondenza in un precedente esercizio del potere, che sia riconoscibile come tale, perche’ a sua volta deliberato nei modi ed in presenza dei requisiti richiesti per valere come atto o provvedimento e non come mera via di fatto.

Pertanto, l’amministrazione deve essere convenuta davanti al giudice ordinario in tutte le ipotesi in cui l’azione risarcitoria costituisca reazione alla lesione di diritti incomprimibili (come la salute o l’integrita’ personale). Deve, ancora, essere convenuta davanti giudice ordinario, quante volte la lesione del patrimonio del privato sia l’effetto indiretto di un esercizio illegittimo o mancato di poteri, ordinati a tutela del privato (versandosi, in tal caso, nell’ambito delle controversie meramente risarcitorie). Dove, per contro, la situazione soggettiva si presenta come interesse legittimo, la tutela risarcitoria va chiesta al giudice amministrativo. Alla giurisdizione di quest’ultimo sono riconducibili anche i casi in cui la lesione di una situazione soggettiva dell’interessato e’ postulata come conseguenza di un comportamento inerte (si tratti di ritardo nell’emissione di un provvedimento risultato favorevole o di silenzio), giacche’ cio’ che in tali casi viene in rilievo e’ bensi’ un comportamento, ma risolventesi nella violazione di una norma che regola il procedimento ordinato all’esercizio del potere. Cio’ che viene qui in rilievo e’ bensi’ un comportamento, ma il comportamento si risolve nella violazione di una norma che regola il procedimento ordinato all’esercizio del potere con conseguente lesione di una situazione di interesse legittimo pretensivo e non di diritto soggettivo (Cass. S.U. 13/06/2006, n. 13659; Cass. S.U. 13/06/2006, n. 13660).

3.6. Nella presente fattispecie viene in rilievo il mancato tempestivo adempimento dell’obbligo delle p.a. intimate di provvedere ad adempimenti tipicamente procedimentali, aventi ad oggetto lo svolgimento di funzioni amministrative, solo tardivamente sfociati nell’adozione del provvedimento amministrativo, costituito dal D.M. del 13 marzo 2003.

4. Inoltre va osservato che la SEA ha anche chiesto ed ottenuto l’annullamento della nota ENAC 11.6.2003 nella parte in cui procrastinava l’applicazione dei corrispettivi tariffar per partenze successive al 26.6.2003.

Stante la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere di tale illegittimita’, sarebbe contrario al principio di concentrazione della tutela ipotizzare che Sea avrebbe dovuto chiedere l’annullamento della nota al g.a. ed il risarcimento del danno all’AGO. Nella sentenza 191 del 2006 la Corte costituzionale ha messo in rilievo l’importanza dell’osservazione gia’ fatta nella sentenza 204 del 2004: non costituire altra materia di giurisdizione esclusiva l’attribuzione al giudice amministrativo del potere di risarcire il danno subito dalla parte a causa delle illegittime modalita’ di esercizio della funzione amministrativa. La Corte da un lato ha descritto il valore di “attribuzione alla giurisdizione amministrativa della tutela risarcitoria – non a caso con la medesima ampiezza, e cioe’ sia per equivalente sia in forma specifica, che davanti al giudice ordinario”; da altro lato ne ha rinvenuto il fondamento di legittimita’ costituzionale “nella esigenza, coerente con i principi costituzionali di cui agli artt. 24 e 111 Cost., di concentrare davanti ad un unico giudice l’intera tutela del cittadino avverso le modalita’ di esercizio della funzione pubblica” (all’uopo richiamando la sentenza 22 luglio 1999 n. 500/SU di questa Corte).

Il senso di quest’impostazione – secondo la spiegazione che ne ha dato la Corte Costituzionale – sta in cio’ che, siccome giudice naturale della legittimita’ della funzione pubblica e’ il giudice amministrativo, gli artt. 24 e 111 Cost., che postulano l’effettivita’ della tutela giurisdizionale, vengono a porsi come una sufficiente base di legittimazione sul piano costituzionale per una scelta, che trascende la qualificazione sostanziale della pretesa risarcitoria, per concentrare davanti ad un unico giudice l’intera tutela del cittadino avverso le modalita’ di esercizio di quella funzione (vedasi sul punto anche Cass. S.U. 23.12.2008, n. 30254).

5.1. Va, quindi, ribadito che appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia con cui si chiede la dichiarazione di illegittimita’ del ritardo nell’esercizio di poteri amministrativi (relativi alla determinazione dei corrispettivi tariffari per i servizi di controllo sul bagaglio da stiva nell’ambito del trasporto aereo) ed il risarcimento del danno per tale ritardo da parte della p.a., stante la natura autoritativa e tecnicamente discrezionale della determinazione ministeriale dei corrispettivi dovuti al gestore del servizio e della fissazione della relativa esigibilita’.

A fronte di un potere autoritativo la posizione giuridica del soggetto che aspira al “bene della vita”, oggetto del potere, e’ di interesse legittimo pretensivo e non di un’aspettativa, costituente essa stessa un diritto soggetto (diritto al diritto), come assunto dai ricorrenti.

5.2. Tale tipo di interesse ricade, per sua intrinseca natura, nella giurisdizione del giudice amministrativo e, trattandosi della materia di pubblici servizi di trasporto, nella sua giurisdizione esclusiva, ai sensi del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33 (cfr. Cons. Stato, (Ad.

Plen.), 15/09/2005, n. 7). Invece la mera aspettativa, contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti, lungi dal costituire un diritto al diritto, e’ priva di ogni tutela (Cass. 29/03/2006, n. 7228; Cass. 25/10/2007, n. 22370; (Cass. 08/02/2007, n. 2771).

6. Pertanto vanno rigettati i ricorsi ed affermata la giurisdizione del giudice amministrativo. I ricorrenti in solido vanno condannati al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in complessivi Euro 4200,00, di cui Euro 200,00 per spese, oltre spese generali ed accessori di legge.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi e li rigetta; dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo. Condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, sostenute dalla resistente e liquidate in complessivi Euro 4200,00, di cui Euro 200,00 per spese, oltre spese generali ed accessori di legge.

Cosi’ deciso in Roma, il 16 febbraio 2010.

Depositato in Cancelleria il 25 marzo 2010

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