Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 7111 del 12/03/2020

Cassazione civile sez. I, 12/03/2020, (ud. 08/01/2020, dep. 12/03/2020), n.7111

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAMPANILE Pietro – Presidente –

Dott. SCOTTI Umberto L. C. G. – rel. Consigliere –

Dott. MELONI Marina – Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – Consigliere –

Dott. SCALIA Laura – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 12266/2016 proposto da:

S.G., elettivamente domiciliato in Roma, V. Alessandria

119, presso lo studio dell’avvocato Giancarlo Navarra che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato Vito Augusto Candia,

in forza di procura speciale a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

Fallimento della (OMISSIS) s.p.a., in persona del Curatore pro

tempore, elettivamente domiciliato in Roma, Via Colleferro 15,

presso lo studio dell’avvocato Anna Maria Vetere, che lo rappresenta

e difende, in forza di procura speciale a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 2423/2015 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 17/04/2015;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

08/01/2020 dal Consigliere Dott. UMBERTO LUIGI CESARE GIUSEPPE

SCOTTI;

uditi gli Avvocati VITO AUGUSTO CANDIA e ANNA MARIA VETERE;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CARDINO Alberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con atto di citazione del 2/8/1999 il Fallimento della (OMISSIS) s.p.a. convenne in giudizio dinanzi al Tribunale di Roma l’arch. S.G., titolare dell’omonima impresa individuale, chiedendone la condanna al pagamento della complessiva somma di Lire 3.022.398.319 a titolo di rimborso delle anticipazioni effettuate dalla (OMISSIS), allora in bonis, quale capogruppo mandataria delle quote dovute dall’impresa S. in relazione alla sua quota di partecipazione (20%) alla società (OMISSIS) s.r.l., nonchè dell’ulteriore somma di Lire 1.458.736.481 a titolo di rimborso delle anticipazioni effettuate dalla stessa (OMISSIS), quale capogruppo mandataria delle quote dovute dalla stessa S. alla società (OMISSIS) in relazione alla sua quota di partecipazione (50%), il tutto oltre accessori.

A sostegno della domanda, il Fallimento espose che la (OMISSIS) e lo S. in data 19/3/1990 avevano costituito una associazione temporanea di imprese al fine di partecipare all’asta pubblica indetta dal Comune di Palermo per la costituzione della nuova sede della Pretura unificata, con attribuzione alla (OMISSIS) di mandato con rappresentanza; che in seguito all’aggiudicazione dell’appalto, la (OMISSIS), capogruppo mandataria, aveva stipulato il contratto con il Comune di Palermo; che in data 7/8/1990 le due imprese avevano costituito la società consortile successivamente denominata (OMISSIS) a r.l., fallita il 2/3/1995; che la (OMISSIS), quale capogruppo e mandataria si era data carico di ogni rapporto ed operazione finanziaria inerente alla società e aveva pertanto riscosso le somme pagate dalla stazione appaltante e aveva sostenuto i costi dell’appalto per conto della (OMISSIS), anche per la quota dello S.; che aveva anche provveduto a restituire al Comune di Palermo la somma erogata dall’ICCREA; che pertanto, all’esito del ricalcolo delle poste di dare ed avere, era in credito della somma di Lire 1.563.661.838 anticipate relativamente ai lavori di esecuzione dell’appalto anteriormente alla cessione delle quote della società (OMISSIS).

Il Fallimento espose altresì che la (OMISSIS) e lo S. in data 7/8/1990 avevano costituito una associazione temporanea di imprese al fine di eseguire la costruzione del complesso didattico delle facoltà universitarie insediate nel (OMISSIS), con attribuzione alla (OMISSIS) di mandato con rappresentanza; che l’appalto era stato ceduto all’A.t.i. in data 18/6/1990 dalla ICR s.r.l., aggiudicataria della gara di appalto indetta dall’Università di (OMISSIS); che la (OMISSIS), capogruppo mandataria, aveva stipulato il contratto con l’Università di Palermo; che in data (OMISSIS) le due imprese avevano costituito la società (OMISSIS) a r.l., poi fallita; che la (OMISSIS), quale capogruppo e mandataria, si era data carico di ogni rapporto ed operazione finanziaria inerente alla società e aveva pertanto riscosso le somme pagate dalla stazione appaltante e aveva sostenuto i costi dell’appalto per conto della (OMISSIS), anche per la quota dello S.; che inoltre il Fallimento aveva subito l’insinuazione al passivo sia di ICR s.r.l. per l’importo di Lire 453.615.640 corrispondente al 4% dell’importo di aggiudicazione dell’appalto, e di Sicilcassa per l’importo di Lire 1.103.711.962 relativamente al fido, anche per la quota dello S.; che pertanto, all’esito del ricalcolo delle poste di dare ed avere, era in credito della somma di Lire 1.458.736.481 anticipate relativamente ai lavori di esecuzione dell’appalto anteriormente alla cessione delle quote della società (OMISSIS).

Si costituì in giudizio S.G., chiedendo il rigetto delle domande di parte attrice; egli sostenne di aver stipulato un accordo con la (OMISSIS) al momento della cessione delle quote delle due società consortili (di (OMISSIS) a favore di (OMISSIS) e di (OMISSIS) a suo favore) con cui le due imprese si sarebbero ripartiti costi e responsabilità dei due appalti, il primo quello relativo alla Pretura, a carico di (OMISSIS), il secondo, quello relativo all’Università, a carico di S..

Il convenuto sostenne inoltre che i costi anticipati da (OMISSIS) si riferivano a debiti delle due società consortili e non del convenuto e che la pretesa relativa ai crediti di ICR e Sicilcassa non poteva fondarsi sulla mera insinuazione al passivo senza un effettivo pagamento.

Il Tribunale di Roma con sentenza del 5/12/2006 respinse le domande del fallimento, a spese compensate.

2. Avverso la predetta sentenza di primo grado propose appello il Fallimento (OMISSIS), a cui resistette l’appellato S..

La Corte di appello di Roma con sentenza del 17/4/2015 ha accolto il gravame e, in totale riforma della sentenza impugnata, ha condannato l’impresa S. al pagamento in favore del Fallimento (OMISSIS) s.p.a. della somma di Euro 2.709.419,00 oltre interessi legali dalla domanda al saldo, nonchè alla rifusione delle spese del doppio grado di giudizio.

Mentre il Tribunale aveva ritenuto che il socio avrebbe dovuto agire per recuperare le anticipazioni effettuate per conto delle società consortili verso la società e non già verso l’altro socio, la Corte di appello ha ritenuto che l’azione esperita dal Fallimento mirasse a far valere un credito di (OMISSIS) relativo alle anticipazioni effettuate per conto dell’altro socio alle società consortili; secondo la Corte territoriale, le anticipazioni effettuate da (OMISSIS) non riguardavano debiti delle società consortili ma versamenti effettuati per conto dell’altro socio a favore delle società consortili.

I crediti azionati da ICCREA, RAS, ICR e Sicilcassa, secondo la Corte di appello, erano sorti nei confronti delle A.t.i. di cui capogruppo mandataria era (OMISSIS) e non nei confronti delle società consortili.

Infine la responsabilità per il credito vantato dalla RAS in forza dell’escussione della polizza fideiussoria da parte del Comune di Palermo sussisteva, pro quota, per la sola avvenuta ammissione al passivo fallimentare, anche in difetto di pagamento effettivo.

3. Avverso la predetta sentenza del 17/4/2015, non notificata, con atto notificato il 13/5/2016 ha proposto ricorso per cassazione l’arch. S.G., svolgendo tre motivi.

Con atto notificato il 16/6/2016 proposto il Fallimento (OMISSIS) s.p.a., chiedendo il rigetto dell’avversaria impugnazione. Il ricorrente ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso, proposto ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, il ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione di legge in relazione all’art. 345 c.p.c. e omesso esame di un fatto decisivo oggetto di discussione fra le parti, con riferimento alle pretese restitutorie verso il Fallimento (OMISSIS) relative agli asseriti “finanziamenti effettuati direttamente nei confronti dell’impresa S.”.

1.1. Secondo il ricorrente, la Corte di appello non aveva rilevato la violazione del divieto di domande nuove in appello ex art. 345 c.p.c., da parte del Fallimento appellante.

Mentre in primo grado il Fallimento aveva agito per ottenere la restituzione delle somme anticipate dalla (OMISSIS) per conto della S. relativamente ai lavori di esecuzione degli appalti rispettivamente delle società consortili (OMISSIS) e (OMISSIS), in appello la prospettiva giuridica dell’azione del Fallimento era stata mutata con la deduzione di un finanziamento personale effettuato da (OMISSIS) alla Impresa S., costitutivo di una rapporto giuridico inter partes estraneo alla società consortile.

1.2. La violazione denunciata dal ricorrente attiene propriamente ad un error in procedendo, consistito nel mancato rilievo ad opera della Corte territoriale della mutatio libelli asseritamente attuata in violazione dell’art. 345 c.p.c. e del divieto di nova in appello da parte del Fallimento.

Tale vizio (violazione della legge processuale riverberante in nullità della sentenza o del procedimento) avrebbe dovuto essere dedotto con il mezzo tipico di cui all’art. 360 c.p.c., n. 4 e non già con i mezzi intesi a far valere la violazione o falsa applicazione di norme di diritto sostanziali (art. 360 n. 3) o il vizio motivazionale (art. 360, n. 5).

L’erronea indicazione della norma violata nella rubrica del motivo non determina ex se l’inammissibilità di questo se la Corte può agevolmente procedere alla corretta qualificazione giuridica del vizio denunciato sulla base delle argomentazioni giuridiche ed in fatto svolte dal ricorrente a fondamento della censura, in quanto la configurazione formale della rubrica del motivo non ha contenuto vincolante, ma è solo l’esposizione delle ragioni di diritto della impugnazione che chiarisce e qualifica, sotto il profilo giuridico, il contenuto della censura (Sez. 5, n. 14026 del 03/08/2012, Rv. 623656 – 01; Sez. 5, n. 12690 del 23/05/2018, Rv. 648743 – 01; Sez. U, n. 17931 del 24/07/2013 Rv. 627268 – 01).

1.3. La violazione denunciata non sussiste.

La Corte capitolina, correggendo l’errore del Tribunale, ha ritenuto che il Fallimento avesse fatto valere fondatamente il credito vantato dalla (OMISSIS) verso il consocio S. a cui favore e per cui conto aveva anticipato alle due società consortili (OMISSIS) e (OMISSIS), alle quali partecipavano congiuntamente in diverse proporzioni (80%-20% nella società (OMISSIS) e 50%-50% nella società (OMISSIS)) i costi, relativi ai due contratti di appalto in corso (l’uno inerente i lavori di realizzazione della nuova sede della Pretura e l’altro inerente costruzione del complesso didattico delle facoltà universitarie).

Tali pagamenti, anticipati da (OMISSIS), erano dovuti dallo S. quali contributi alle due società consortili ai sensi dell’art. 23 degli Statuti delle società consortili che i consorziati erano tenuti a rimborsare alle società in proporzione alla rispettiva quota.

Ineccepibilmente, quindi, e in perfetta corrispondenza con la domanda originaria svolta in primo grado, la Corte di appello che il credito azionato dal Fallimento non fosse un credito verso le due società consortili, che anzi erano state soddisfatte, anche per la quota di S.G. ad opera di (OMISSIS), ma un credito in capo a (OMISSIS) verso S. per aver pagato, in vece sua, anche la sua quota di contributi di sua spettanza.

2. Con il secondo motivo di ricorso, proposto ex art. 360 c.p.c., n. 5, il ricorrente denuncia omesso esame di un fatto decisivo oggetto di discussione fra le parti.

2.1. Il ricorrente si riferisce alla natura delle somme pretese dalla Curatela nei confronti dell’arch. S. e ai rapporti giuridici inter partes, e deduce altresì violazione dell’art. 112 c.p.c..

La Corte di appello anzichè esaminare i motivi dedotti dall’appellante, valutandoli sotto i profili di ammissibilità e fondatezza, avrebbe riesaminato del tutto autonomamente la sentenza impugnata prescindendo dalle censure sollevate dall’appellante.

In particolare, mentre l’appellante aveva prospettato un finanziamento effettuato da (OMISSIS) a favore dell’impresa S., autonomo ed estraneo al rapporto consortile, la sentenza impugnata, con scarno percorso argomentativo, aveva invece ritenuto che (OMISSIS) avesse anticipato le somme dovute dall’altro consorziato alla società consortile in forza dell’art. 23 dello Statuto.

Era poi mancato l’esame del punto decisivo relativo alla natura dei rapporti giuridici fra le parti, alla stregua delle argomentazioni difensive svolte da parte appellata con la comparsa di risposta e gli scritti conclusionali in secondo grado.

2.2. La doglianza di vizio motivazionale scaturente da omesso esame non individua in realtà un fatto decisivo e si risolve così in una generica recriminazione circa la mancata adeguata considerazione dei rapporti giuridici fra le parti e in particolare delle sue argomentazioni difensive e tesi giuridiche, non consentita dal mezzo di ricorso di cui dell’art. 360, n. 5, come modificato dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, convertito, con modificazioni, in L. 7 agosto 2012, n. 134, che deve essere interpretato, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall’art. 12 preleggi, nel senso della riduzione al “minimo costituzionale” del sindacato di legittimità sulla motivazione.

L’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, nell’attuale testo modificato dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 2, riguarda un vizio specifico denunciabile per cassazione relativo all’omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, da intendersi riferito a un preciso accadimento o una precisa circostanza in senso storico-naturalistico, come tale non ricomprendente questioni o argomentazioni, sicchè sono inammissibili le censure che, irritualmente, estendano il paradigma normativo a quest’ultimo profilo (Sez. 6-1, n. 22397 del 06/09/2019, Rv. 655413-01; Sez. 1, n. 26305 del 18/10/2018, Rv. 651305-01, Sez. 2, n. 14802 del 14/06/2017, Rv. 644485-01).

2.3. Per altro, verso, come già dianzi sottolineato nel p. 1, la Corte di appello non ha affatto stravolto le domande e le censure del Fallimento, non potendosi apprezzare alcuna sostanziale differenza fra le anticipazioni consortili e i finanziamenti al consocio quanto ai contributi consortili, di cui sempre e comunque ha discorso il Fallimento sostenendo che la (OMISSIS) aveva pagato alle due società consortili anche la quota di pertinenza dell’arch. S..

3. Con il terzo motivo di ricorso, proposto ex art. 360 c.p.c., nn. 5 e 3, il ricorrente denuncia omesso esame di un fatto decisivo oggetto di discussione fra le parti, con riferimento alle somme pretese dalla Curatela nei confronti dell’arch. S. per crediti di terzi soddisfatti da (OMISSIS) o insinuati al passivo fallimentare e ai rapporti giuridici inter partes, nonchè violazione dell’art. 112 c.p.c..

3.1. In primo luogo, secondo il ricorrente, era stato violato l’art. 345 c.p.c., perchè la pretesa dell’appellante era nuova e quindi inammissibile, poichè il Fallimento aveva agito solo ed esclusivamente in relazione ai rapporti con le società consortili (OMISSIS) e (OMISSIS), senza aver fatto alcun accenno alle associazioni temporanee di imprese, se non per la loro qualità di aggiudicatarie degli appalti in questione.

3.2. E’ opportuno al proposito richiamare quanto esposto supra al p. 1.2. con riferimento alla non ostatività dell’errato inquadramento tipologico delle censure rivolte alla sentenza impugnata.

3.3. La censura, secondo la quale, in buona sostanza, in primo grado il Fallimento non avrebbe fatto valere verso lo S. i crediti provenienti dai rapporti intercorsi nelle associazioni temporanee d’imprese ma solo quelle afferenti le due società consortili (OMISSIS) e (OMISSIS), non può essere condivisa.

I crediti fatti valere, già dedotti e quantificati nell’atto introduttivo, salvo quanto infra precisato, erano stati riferiti ad anticipazioni eseguite da (OMISSIS) s.p.a. per conto dell’Impresa S. relativamente ai lavori di esecuzione dei due appalti, mentre il riferimento alle due società consortili, (OMISSIS) e (OMISSIS), valeva semplicemente a indicare l’appalto di rispettiva pertinenza e non già a significare che la soddisfazione dei crediti dei vari terzi fosse stata effettuata in relazione a un rapporto inerente alle società consortili piuttosto che a un rapporto inerente le associazioni temporanee di imprese, che comunque legavano fra loro la (OMISSIS) e lo S. e che erano state tempestivamente anch’essi dedotti in giudizio, come del resto confermavano i plurimi riferimenti alla qualità di capogruppo mandataria rivestita dalla (OMISSIS).

3.4. Quanto al credito della RAS, il ricorrente osserva che in primo grado la domanda non era stata proposta dal Fallimento, senza che in contrario si potesse far valere la considerazione di tale pretesa da parte del C.t.u. e tantomeno il richiamo da parte del Fallimento in sede di precisazione delle conclusioni alle somme accertate dal Consulente.

In altri termini – sembra potersi arguire, anche se lo sviluppo argomentativo della censura non è del tutto chiaro – il Fallimento non avrebbe potuto introdurre in sede di precisazione delle conclusioni una domanda, sol perchè era stata oggetto di indagini e di valutazioni da parte del Consulente d’ufficio, se essa non era stata formulata nel rispetto dei termini preclusivi.

La censura non si confronta con la specifica ratio decidendi esposta dalla Corte territoriale a pagina 10, ultimo capoverso, della sentenza impugnata, laddove la Corte di appello ha respinto l’eccezione di novità e inammissibilità della pretesa perchè (OMISSIS), già con l’atto di citazione di primo grado (pag.7) si era riservata di chiedere all’Impresa S. la restituzione delle quote di sua spettanza all’esito dei giudizi pendenti con la RAS, e in corso di causa si era limitata a precisare che RAS era stata ammessa al passivo per l’intera somma precedentemente indicata; solo dopo tale fondamentale premessa, la Corte di appello ha dato altresì atto dello sviluppo del contraddittorio di primo grado anche in sede di consulenza tecnica e della mancata proposizione di eccezioni da parte dallo S. in sede di precisazione conclusioni alla richiesta formulata dal Fallimento.

3.5. Il ricorrente osserva inoltre che nonostante la sua contestazione, la Corte di appello aveva indebitamente equiparato l’ammissione al passivo all’effettivo pagamento del credito vantato dal terzo.

Il ricorrente, allora appellato, aveva sostenuto che la mera ammissione al passivo fallimentare di uno dei coobbligati non costituiva titolo per la rivalsa nei confronti dell’altro, perchè il presupposto a tale fine era invece il pagamento del creditore comune (sentenza impugnata, pag. 11).

La Corte di appello ha superato l’obiezione, osservando che l’obbligazione relativa alla polizza fideiussoria era stata assunta dall’A.t.i., costituita da (OMISSIS) e dalla Impresa S. in quote dell’80% e del 20%; che l’escussione della polizza da parte del Comune di Palermo e il conseguente pagamento da parte di RAS aveva determinato il sorgere del debito dell’A.t.i. nei confronti di RAS; che trattandosi di obbligazione a carico dell’A.t.i.- e per essa alle due imprese associate pro quota – il credito non era soggetto alla disciplina della rivalsa e della surrogazione di cui all’art. 1203 c.c., n. 3; i Giudici di secondo grado hanno quindi concluso che “la circostanza che la (OMISSIS) non abbia pagato in precedenza la RAS non assume alcun rilievo, poichè entrambe le associate all’A.t.i. sono obbligate, secondo le rispettive quote, al pagamento del debito nei confronti della RAS”.

L’errore è evidente per la palese incongruenza dell’argomentazione rispetto alla conclusione: non è infatti la RAS ad agire verso la S., ma l’associata condebitrice (OMISSIS), e per essa il Fallimento (OMISSIS).

La tesi accolta dalla Corte romana sarebbe errata quand’anche l’obbligazione fosse parziaria e divisibile, visto che ciascuno dei due condebitori dovrebbe rispondere verso la RAS per la sua quota.

Tuttavia, anche presumendo la solidarietà passiva ex art. 1294 c.c., come ha fatto la Corte di appello e come del resto presuppone l’insinuazione per l’intero di RAS nel fallimento (OMISSIS), non si vede come la coobbligata possa agire verso il condebitore solidale senza aver onorato anche la sua quota pagando l’intero debito al creditore comune.

Il regresso fra condebitori è appunto regolato dall’art. 1299 c.c., che prevede che il debitore in solido che ha pagato l’intero debito può ripetere dai condebitori soltanto la parte di ciascuno di essi.

Il regresso presuppone quindi il pagamento, se non dell’intero debito, almeno di una somma eccedente la propria quota nei rapporti interni, perchè ai fini dell’azione di regresso ex art. 1299 c.c., assume rilievo il depauperamento del solvens oltre il dovuto ed il corrispondente indebito arricchimento dei condebitori (Sez. 3, 13/02/2018, n. 3404).

In effetti la L. Fall., art. 61, prevede che il creditore di più coobbligati in solido concorra nel fallimento di quelli tra essi che sono falliti, per l’intero credito in capitale e accessori, sino al totale pagamento e stabilisce che il regresso tra i coobbligati falliti può essere esercitato solo dopo che il creditore sia stato soddisfatto per l’intero credito.

La tesi accolta dalla sentenza impugnata può portare invece a una indebita locupletazione della procedura fallimentare che agisce anticipatamente in regresso verso il condebitore capiente e solvibile e potrebbe non soddisfare invece per l’intero le pretese del creditore.

3.6. Infine, quanto al credito di ICCREA, il ricorrente sottolinea di aver sottolineato nel giudizio di secondo grado che non emergeva alcun credito dalla c.t.u. contabile e che correttamente il Tribunale aveva ritenuto che si trattasse di un debito della società consortile.

La censura chiama inammissibilmente questa Corte di legittimità, per giunta con assoluta genericità, a confrontarsi direttamente con le fonti di prova e ignora totalmente le ragioni esposte dalla Corte di appello alle pagine 9-10, secondo cui ICCREA aveva provveduto al pagamento dell’anticipazione contrattuale, in attesa di quella dovuta dal Comune appaltante; (OMISSIS), ricevuta la somma, provvide a versarne il 20% a favore della S.; che l’associazione temporanea d’impresa, una volta pagata dal Comune, fosse tenuta alla restituzione a favore di ICCREA e che la (OMISSIS) avesse provveduto a tale adempimento per l’intero e quindi anche per la quota del 20% a carico di S..

4. Il ricorso va accolto limitatamente al terzo motivo, nei sensi di cui in motivazione, rigettati gli altri, con la conseguente correlativa cassazione della sentenza impugnata e rinvio alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte:

accoglie il terzo motivo di ricorso, nei sensi di cui in motivazione, respinti gli altri, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Prima Sezione Civile, il 8 gennaio 2020.

Depositato in Cancelleria il 12 marzo 2020