Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 7054 del 21/03/2018

Cassazione civile, sez. lav., 21/03/2018, (ud. 12/12/2017, dep.21/03/2018),  n. 7054

Fatto

1. la Corte di Appello di L’Aquila ha respinto l’appello proposto da S.S. avverso la sentenza del Tribunale di Pescara che aveva rigettato la domanda volta ad ottenere: l’accertamento della validità ed efficacia del contratto di lavoro a tempo indeterminato stipulato con il Comune di Pescara il 9 giugno 2009; l’illegittimità del licenziamento intimato con lettera del 15 giugno 2009, preannunciata dal telegramma del 12 giugno; la condanna dell’amministrazione a reintegrare la ricorrente nel posto di lavoro in precedenza occupato ed a corrispondere alla stessa le retribuzioni maturate sino alla data della effettiva reintegrazione;

2. la Corte territoriale ha premesso che la S. aveva partecipato al concorso bandito nell’anno 2003 per la copertura di quattro posti di Istruttore Contabile e si era collocata al 120 posto nella graduatoria finale;

2.1. con Delib. Giunta Municipale 26 maggio 2009, aveva stabilito di procedere all’assunzione di sei Istruttori Contabili avvalendosi dell’istituto dello scorrimento della graduatoria ed il Dirigente delle Risorse Umane aveva proceduto alla stipula del contratto, alla quale, però, aveva fatto seguito, a pochi giorni di distanza, la comunicazione di scioglimento dal vincolo contrattuale, giustificato dapprima con il richiamo alla mancanza di impegno di spesa e successivamente dalla asserita contrarietà alla norma imperativa contenuta nel D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 91, comma 4;

3. il giudice di appello ha evidenziato che il Comune non poteva avvalersi dello scorrimento della graduatoria del concorso per Istruttore Contabile per assumere personale da destinare alle diverse mansioni di Istruttore Amministrativo e ciò perchè la finalità del concorso pubblico è quella di acquisire specifiche professionalità, da selezionare con riguardo non alla sola categoria contrattuale ma anche al profilo professionale;

4. la Corte territoriale ha aggiunto che diversamente opinando verrebbe meno ogni garanzia di trasparenza e si consentirebbe la creazione di posti ad hoc, con chiamate dirette all’impiego;

5. ha precisato, inoltre, che, in violazione del divieto posto dal richiamato art. 91, il Comune aveva inizialmente preteso di avvalersi dello scorrimento per coprire posti di nuova istituzione, circostanza questa desumibile dal tenore della delibera nella quale non si faceva riferimento a posizioni di Istruttore Contabile resesi vacanti nell’anno precedente;

6. la Corte territoriale ha ritenuto, infine, che la graduatoria, approvata con determina dirigenziale del 5 dicembre 2005, fosse divenuta comunque inefficace, non potendo trovare applicazione nella fattispecie la proroga disposta dalla L. 30 dicembre 2004, n. 311, art. 1, comma 100, riferibile solo alle graduatorie approvate prima dell’entrata in vigore della legge;

7. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso S.S. sulla base di due motivi, illustrati da memoria ex art. 380 bis c.p.c., comma 1, ai quali il Comune di Pescara ha resistito con tempestivo controricorso.

Diritto

CONSIDERATO

Che:

1. il primo motivo di ricorso denuncia, ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, “violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 91, comma 4, in relazione al D.Lgs. n. 165 del 2001, artt. 2,5 e art. 6, comma 2 – omessa motivazione su un fatto controverso e decisivo ” perchè la Corte territoriale avrebbe errato nel ritenere legittimo lo scorrimento solo in presenza di una graduatoria riferibile, oltre che alla stessa categoria, anche al medesimo profilo professionale;

1.1. la ricorrente sostiene, in sintesi, che il superamento delle rigidità proprie dell’istituto della pianta organica, sostituito dalla più elastica dotazione organica, consentirebbe di riferire la vacanza menzionata nel D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 91, alla sola categoria o area contrattuale, sicchè l’istituzione di nuovi posti potrebbe essere ravvisata solo in caso di aumento del numero complessivo di lavoratori della categoria, senza che possa assumere rilievo alcuno il profilo professionale;

1.2. da ciò la S. fa discendere la legittimità dello scorrimento, disposto per la copertura di posti dell’area C già in precedenza vacanti e, quindi, senza che lo stesso implicasse un aumento del numero complessivo dei dipendenti inquadrati nell’area in parola;

2. la seconda censura addebita alla sentenza impugnata la “violazione e falsa applicazione della L. 30 dicembre 2004, n. 311, art. 1, comma 100, nonchè del D.L. 1 luglio 2009, art. 17, comma 19, convertito in L. n. 318 del 2009” trattandosi di disposizioni applicabili anche alle graduatorie approvate nell’anno 2005 da amministrazioni pubbliche assoggettate a limitazione delle assunzioni;

2.1. ad avviso della ricorrente il legislatore avrebbe inteso sospendere il termine triennale e, quindi, nel caso di specie al momento del disposto scorrimento la graduatoria era ancora efficace, perchè solo a partire dal 31 dicembre 2007, per effetto della L. 27 dicembre 2006, n. 296, art. 1, comma 557, era venuto meno il regime limitativo delle assunzioni per i comuni con più di 5000 abitanti;

2.2. aggiunge che detta interpretazione ha trovato conferma nel D.L. 1 luglio 2009, n. 78, art. 17, comma 19, convertito dalla L. n. 318 del 2009, che ha appunto differito al 31 dicembre 2010 l’efficacia di tutte le graduatorie “approvate successivamente al 1 gennaio 2004”;

3. il primo motivo è infondato perchè correttamente la Corte territoriale ha escluso che nella fattispecie il Comune di Pescara potesse fare ricorso all’istituto dello scorrimento della graduatoria, disciplinato per gli enti locali del D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 91;

3.1. la disposizione in parola prevede, al comma 4, che “per gli enti locali le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione per l’eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili, fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all’indizione del concorso medesimo”;

3.2. la tesi della ricorrente, a detta della quale il posto vacante e disponibile dovrebbe essere individuato facendo riferimento alla sola dotazione organica, ossia al numero complessivo dei posti assegnati a ciascuna amministrazione, è smentita dalle disposizioni del D.Lgs. n. 165 del 2001, dettate in tema di procedure di reclutamento, rispetto alle quali assumono specifico rilievo la posizione lavorativa da ricoprire e la professionalità che quella posizione richiede;

3.1. infatti il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35, nello stabilire i principi ai quali devono essere conformate le procedure di reclutamento indette dalle pubbliche amministrazioni, prevede al terzo comma, lettera b), l'”adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire”;

3.2. ai fini delle procedure concorsuali, quindi, la vacanza che legittima la indizione della procedura stessa va riferita non alla sola dotazione organica, ossia al numero complessivo dei posti assegnati a ciascuna amministrazione, bensì all’effettivo fabbisogno di personale, individuato in relazione alle posizioni lavorative previste dal disegno organizzativo dell’ente;

3.3. va precisato al riguardo che la disciplina delle dotazioni organiche dettata del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 6, finalizzata principalmente a garantire ai soggetti preposti alla gestione dei singoli uffici una maggiore flessibilità e, quindi, a ridurre gli spazi di intervento del potere amministrativo, non ha fatto venir meno ogni rilevanza dei profili professionali, come erroneamente asserisce la ricorrente, posto che nello stesso articolo si precisa che le eccedenze devono essere determinate per “categoria o area, qualifica e profilo professionale”, che, quindi, rilevano tutti ai fini della programmazione del fabbisogno di personale;

3.5. questa Corte ha da tempo affermato che la decisione dell’amministrazione di avvalersi dello scorrimento della graduatoria “è equiparabile all’espletamento di tutte le fasi di una procedura concorsuale, con identificazione degli ulteriori vincitori, ancorchè mediante l’utilizzazione dell’intera sequenza di atti apertasi con il bando originario e conclusasi con l’approvazione della graduatoria, che individua i soggetti da assumere” (Cass. 21.12.2007 n. 27126);

3.6. detta equiparazione comporta che lo scorrimento in tanto può essere validamente disposto in quanto risultino salvaguardati i principi sanciti dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35, che, come già detto, fa specifico riferimento alla posizione lavorativa ed ai requisiti attitudinali e professionali che la stessa richiede;

3.7. in tal senso si è costantemente espressa la giurisprudenza amministrativa la quale ha in più occasioni ribadito che la preferenza espressa in termini generali dall’ordinamento per lo scorrimento della graduatoria incontra un limite nella necessità di selezionare professionalità rispondenti alle esigenze dell’amministrazione che, quindi, legittimamente indice una nuova procedura concorsuale nei casi in cui sia “mutato il contenuto professionale delle mansioni proprie del profilo lavorativo alla cui provvista si mira” (C.d.S. 6.7.2017 n. 3329 che richiama ex multis, Ad. plen., 28 luglio 2011, n. 14; Sez. 3, 13 dicembre 2016, n. 5231; Sez. 3, 21 marzo 2016, n. 1120; Sez. 4, 21 dicembre 2015, n. 5792; Sez. 5, 1 ottobre 2015, n. 4584; Sez. 4, 15 settembre 2015, n. 4330; Sez. 6, 9 aprile 2015, n. 1796);

3.8. dalle considerazioni che precedono discende che non poteva il Comune di Pescara deliberare lo scorrimento della graduatoria relativa al concorso bandito ai fini dell’assunzione di Istruttori Contabili per andare a ricoprire posizioni di Istruttori Amministrativi, perchè la vacanza che rende applicabile del D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 91, è solo quella relativa alla specifica posizione lavorativa alla quale si riferiscono le operazioni concorsuali già espletate;

3.9. l’atto con il quale il Dirigente delle Risorse Umane ha comunicato alla S. che il contratto sottoscritto il 9 giugno 2009 doveva ritenersi affetto da nullità non presenta i profili di illegittimità evocati dalla ricorrente;

3.10. è applicabile alla fattispecie il principio di diritto già affermato da questa Corte secondo cui “nel lavoro pubblico privatizzato gli atti di gestione del rapporto di lavoro sono adottati con i poteri e le capacità del datore di lavoro privato e devono essere valutati secondo gli stessi parametri, sicchè l’atto con cui la P.A. revochi un’assunzione con contratto a tempo indeterminato sul presupposto dell’annullamento della procedura concorsuale equivale alla condotta del contraente che non osservi il contratto stipulato ritenendolo inefficace perchè affetto da nullità, trattandosi di comportamento con cui si fa valere l’assenza di un vincolo contrattuale, rispetto al quale non è configurabile l’esercizio di un potere di autotutela in capo all’Amministrazione datrice di lavoro” (Cass. 1.10.2015 n. 19626);

4. poichè la sentenza impugnata risulta sorretta da una duplice ratio decidendi, ciascuna giuridicamente e logicamente sufficiente a giustificare la decisione adottata, la ritenuta infondatezza del primo motivo di ricorso determina l’inammissibilità per sopravvenuta carenza di interesse del secondo motivo, atteso che in nessun caso potrebbe derivarne la cassazione della decisione gravata (Cass. 14.2.2012 n. 2108, Cass. 21.6.2017 n. 15350);

5. le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza e vanno poste a carico della ricorrente nella misura indicata in dispositivo;

5.1. deve darsi atto della ricorrenza delle condizioni di cui al D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 200,00 per esborsi ed Euro 4.000,00 per competenze professionali, oltre rimborso spese generali del 15% e accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Adunanza camerale, il 12 dicembre 2017.

Depositato in Cancelleria il 21 marzo 2018