Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 7026 del 25/03/2011

Cassazione civile sez. lav., 25/03/2011, (ud. 25/02/2011, dep. 25/03/2011), n.7026

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FOGLIA Raffaele – Presidente –

Dott. DE RENZIS Alessandro – Consigliere –

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – rel. Consigliere –

Dott. CURZIO Pietro – Consigliere –

Dott. MANCINO Rossana – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 31318/2007 proposto da:

P.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA NIZZA N.

53, presso lo studio dell’avvocato EFRATI CARLA VIRGILIA,

rappresentato e difeso dall’avvocato PALMIERO Carlo Maria, giusta

delega in atti;

– ricorrente –

contro

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro pro tempore,

domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI n. 12, presso l’Avvocatura

Generale dello Stato, che lo rappresenta e difende, ope legis;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 8331/2006 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 30/12/2006 R.G.N. 5641/05;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

25/02/2011 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE NAPOLETANO;

udito l’Avvocato PALMIERI CARLO MARIA;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CESQUI Elisabetta, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La Corte di Appello di Napoli, riformando la sentenza di primo grado, respingeva la domanda proposta da P.G. nei confronti del Ministero della Giustizia con la quale, sul presupposto di aver ricevuto dalla Direzione della Casa circondariale di (OMISSIS) l’incarico di medico incaricato provvisorio nel gennaio 2001, ma di essere stato sollevato con provvedimento del 7 novembre 2003 da detto incarico per asserita incompatibilità ricoprendo egli più incarichi, chiedeva, assumendo la insussistenza di detta incompatibilità, la condanna della P.A. a ripristinare il rapporto libero professionale ed a pagare, a titolo risarcitorio, i corrispettivi che egli avrebbe maturato.

La Corte territoriale, dopo aver esaminato la L. n. 740 del 1970, relativa alla disciplina del medico incaricato, escludeva qualsiasi assimilazione tra la figura del medico incaricato provvisorio, quale era il P., e la figura del medico incaricato ovvero di medico impegnato ad altro titolo presso la struttura carceraria ai sensi della citata legge. Tanto precisato la Corte del merito riteneva, quindi, che al medico incaricato provvisorio non era applicabile la disciplina derogatoria delle incompatibilità di cui alla precitata L. n. 740 del 1970, operando questa con riferimento esclusivo al medico incaricato. Conseguentemente, secondo la Corte partenopea, non essendovi una fonte di rango primario disciplinante il regime delle incompatibilità ben poteva l’Amministrazione, nell’esercizio dei suoi poteri organizzativi,dettare una regolamentazione delle incompatibilità con riferimento al medico incaricato provvisorio, disciplina questa che trovava una sua giustificazione nella esigenza logistica di evitare plurimi incarichi presso strutture penitenziarie in località diverse.

Avverso tale sentenza il P. ricorre in cassazione sulla base di cinque censure, illustrate da memoria.

Resiste con controricorso la parte intimata.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo il P., deducendo violazione della L. 9 ottobre 1970, n. 740, art. 2 e art. 14, comma 5, nonchè vizio di motivazione pone, ex art. 366 bis c.p.c., il seguente quesito di diritto:”i medici incaricati provvisori nominati dai Direttori degli Istituti carcerari a norma della L. n. 740 del 1970, art. 50, sono equiparati ai medici incaricati, nominati ai sensi della legge stessa, tranne che per quanto previsto dal comma 2 di detto art. 50, secondo cui il Medico Incaricato Provvisorio non ha diritto ad alcun trattamento previdenziale o assicurativo. Pertanto si applica anche al medico incaricato provvisorio la L. n. 740 del 1970, art. 2, comma 2, secondo cui ai medici incaricati non sono applicabili le norme relative alla incompatibilità e al cumulo di impieghi nè alcuna altra norma concernente gli impiegati civili dello Stato”.

Con la seconda censura il P., denunciando violazione della L. 9 ottobre 1970, n. 740, art. 50, nonchè vizio di motivazione formula, ex art,. 366 bis epe cit., il seguente quesito di diritto:”la nomina del medico incaricato provvisorio effettuata dai Direttori degli Istituti carcerari a norma della L. n. 740 del 1970, art. 50, non necessita di ratifica da parte degli organi superiori, ma solo di comunicazione ad essi”.

Con il terzo motivo il ricorrente, allegando violazione della L. 9 ottobre 1970, n. 740, artt. 2 e 14, artt. 4 e 12 preleggi, nonchè vizio di motivazione articola, ex art. 366 bis c.p.c. cit., i seguenti quesiti di diritto: 1. “L’a L. n. 740 del 1970, art. 2, comma 2, secondo cui ai medici incaricati non sono applicabili le norme relative alla incompatibilità ed al cumulo di impieghi nè alcuna altra norma concernente gli impiegati civili dello stato, si applica anche ai medici incaricati provvisori nominati dai Direttori degli Istituti Carcerari a norma della L. n. 740 del 1970, art. 50, e, pertanto, va disapplicata la circolare ministeriale n. 3456/5906 del 21.6.97 nella parte in cui si pone in contrasto con detta norma”;

2. in via subordinata “le circolari e gli atti amministrativi non possono derogare alle disposizioni di legge ed alle ragioni che le sottendono e, pertanto, la circolare ministeriale n. 3456/5906 del 21.6.97 va disapplicata nella parte in cui, per i medici incaricati provvisori nominati dai Direttori degli Istituti a norma della L. n. 740 del 1970, art. 50, deroga alla L. n. 740 del 1970, art. 2, comma 2”.

Con la quarta censura il P., prospettando violazione della L. 9 ottobre 1970, n. 740, art. 16, nonchè vizio di motivazione formula, ex art. 366 bis c.p.c. cit., il seguente quesito di diritto:

“il medico incaricato provvisorio, nominato L. n. 740 del 1970, ex art. 50, può essere privato dell’incarico solo per i motivi di cui all’art. 16 della medesima legge”.

Con l’ultimo motivo il ricorrente, deducendo violazione della L. 9 ottobre 1970, n. 740, art. 16, nonchè vizio di motivazione formula, ex art. 366 bis c.p.c. cit., il seguente quesito di diritto:

“valutata l’illegittimità del comportamento dell’amministrazione in ordine alla lesione prodotta, il Giudice deve disporre il ripristino del rapporto convenzionale con il medico incaricato provvisorio, anche utilizzando il potere di disapplicazione degli atti amministrativi illegittimi di cui alla L. 20 marzo 1865, n. 2248, art. 5, all. E, e disporre, anche in via risarcitoria, il pagamento dei corrispettivi che lo stesso avrebbe potuto conseguire, ove il rapporto non fosse stato interrotto”.

I motivi, in quanto strettamente connessi dal punto vista logico- giuridico, vanno tratti unitariamente.

Osserva, preliminarmente, il Collegio che le censure in esame con le quali si deducono contemporaneamente violazione di legge e vizi di motivazione sono solo in parte ammissibili.

Infatti i motivi non sono esaminabili in relazione al dedotto vizio di motivazione in quanto, a parte ogni considerazione circa l’ammissibilità della contemporanea deduzione di violazione di legge e di vizio di motivazione – pur negata da alcune sentenze di questa Corte (Cass. 11 aprile 2008 n. 9470 e 23 luglio 2008 n. 20355 e ancora nello stesso senso 29 febbraio 2008 n. 5471, Cass. 31 marzo 2009 n. 7770) – vi è di contro il rilevo assorbente che manca la chiara indicazione del fatto controverso, in relazione al quale la motivazione si assume omessa o contraddittoria, ovvero le ragioni perle quali la dedotta insufficienza della motivazione la renda inidonea a giustificare la decisione (Cass. 1 ottobre 2007 n. 2063), che si deve sostanziare in una sintesi riassuntiva omologa al quesito di diritto( cfr. Cass. 25 febbraio 2009 n. 4556, Cass. S.U. 18 giugno 2008 n. 16528 e Cass. S.U. 1 ottobre 2007 n. 2063). Nè del resto può demandarsi a questa Corte di estrapolare dai vari quesiti di diritto e dalla parte argomentativa quali passaggi siano riferibili al vizio di motivazione e quali alla violazione di legge, diversamente sarebbe elusa la ratio dell’art. 366 bis c.p.c..

Tanto, d’altro canto, corrisponde alla regola della specificità dei motivi del ricorso ex art. 366 c.p.c., n. 4.

Nè è consentito a questa Corte di sostituirsi alla parte nella individuazione concreta della situazione di fatto sottesa alla censura (Cass. 23 marzo 2005 n. 6225).

Tanto premesso, e così delimitato l’ambito del devolutum, passando all’esame del merito delle censure rileva la Corte che il quesito di fondo che occorre affrontare, ai fini che interessano, attiene alla equiparabilità o meno, ai fini della L. 9 ottobre 1970, n. 740, della figura del medico incaricato a quella del medico incaricato provvisorio.

La risposta al quesito è negativa.

Ai fini di cui trattasi rilevano le seguenti disposizioni della L. 9 ottobre 1970, n. 740 – Ordinamento delle categorie di personale sanitario addetto agli istituti di prevenzione e pena non appartenente ai ruoli organici dell’Amministrazione penitenziaria: A. i medici chirurghi, non appartenenti al personale civile di ruolo dell’Amministrazione degli istituti di prevenzione e di pena, i quali prestano la loro opera presso gli istituti o servizi dell’amministrazione stessa, sono qualificati medici incaricati (art. 1); B. sono definite “prestazioni professionali” quelle rese in conseguenza del conferimento dell’incarico, con esclusione dell’applicabilità, tra l’altro, delle norme concernenti gli impiegati civili dello Stato (art. 2); C. il numero dei medici.

incaricati è previsto da apposita tabella (art. 3); D. l’ammissione all’incarico ha luogo mediante pubblico concorso per titoli, bandito di volta in volta per ricoprire i posti vacanti in ogni singolo istituto o servizio, con eccezione dei posti disponibili presso sedi particolarmente disagiate, che non sia stato possibile ricoprire mediante concorso, per i quali è previsto il conferimento diretto da parte del Ministero, senza concorso (art. 4); E. gli artt. da 5 a 12, disciplinano i requisiti di ammissione e lo svolgimento della procedura concorsuale; F. l’incarico è conferito ai vincitori con decreto ministeriale (art. 13); G. nelle ipotesi di assenza o impedimento del medico previste nei precedenti artt. 19, 22, 23, 27, 31, 32, 33, 34, 35, 36 e 46 (assenze giustificate, sospensione e cessazione dall’incarico per qualsiasi delle cause indicate), il direttore dell’istituto, qualora risulti impossibile assicurare il funzionamento dei relativi servizi, provvede immediatamente alla sostituzione del sanitario assente o impedito con altro sanitario dandone comunicazione al Ministero, con diritto dell’incaricato della sostituzione in via provvisoria del titolare a compensi che non sono i medesimi del titolare (art. 50).

In relazione a tale specifica regolamentazione, che richiede l’espletamento di una procedura concorsuale, minutamente disciplinata, per la selezione dei medici cui conferire l’incarico, questa Corte con sentenza 22 marzo 2010 n. 6850, ha rilevato, condivisibilmente, che è la disciplina specifica di settore ad impedire che il contratto con il medico incaricato a tempo indeterminato possa essere stipulato, fuori dai casi specificamente previsti, senza il previo espletamento del concorso.

Conseguentemente non può ipotizzarsi alcuna equiparabilità giuridica tra il medico incaricato a seguito di concorso ed il medico incaricato provvisoriamente senza concorso con nomina diretta da parte del Direttore dell’istituto carcerario.

Tanto comporta la non estensibilità della specifica normativa regolante io stato giuridico del medico incaricato a seguito di concorso al medico incaricato provvisorio nominato dal Direttore dell’istituto carcerario per il quale sono previsti (art. 50) specifici compensi inferiori a quelli previsti per il medico incaricato – e la non applicabilità del trattamento previdenziale ed assicurativo.

Diversamente si dovrebbe affermare che sarebbe consentita la stipulazione del contratto con il medico incaricato a tempo indeterminato senza il previo espletamento del concorso, ma tanto è contrario alla L. n. 770 del 1970, che mira, appunto, ad impedire che il contratto con il medico incaricato a tempo indeterminato possa essere stipulato, fuori dai casi specificamente previsti, senza la procedura concorsuale (Cass. 22 marzo 2010 n. 6850).

Ai formulati quesiti, pertanto, devesi rispondere negativamente non essendo lo stato giuridico del medico incaricato previo espletamento di concorso, di cui alla L. 9 ottobre 1970, n. 74, art. 1, assimilabile a quello del medico incaricato provvisorio nominato dal Direttore dell’Istituto carcerario di cui all’art. 50 di detta legge.

Ne consegue che al medico incaricato provvisorio non è estensibile l’esclusione, di cui all’art. 2, comma 2, della predetta legge, prevista per il medico incaricato, della applicabilità delle norme relative alla incompatibilità e al cumulo di impieghi o di altra norma concernente gli impiegati civili dello Stato.

Il ricorso, pertanto, va respinto.

Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità liquidate in Euro 20,00 oltre Euro 2.000,00 per onorario oltre accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 25 febbraio 2011.

Depositato in Cancelleria il 25 marzo 2011