Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 6998 del 25/03/2011

Cassazione civile sez. II, 25/03/2011, (ud. 03/03/2011, dep. 25/03/2011), n.6998

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCHETTINO Olindo – Presidente –

Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio – rel. Consigliere –

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Consigliere –

Dott. BERETTUZZI Mario – Consigliere –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

F.A. C.F. (OMISSIS), elettivamente

domiciliata in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso la CORTE DI CASSAZIONE,

rappresentata e difesa dall’avvocato FAVA ANTONINO;

– ricorrente –

e contro

C.G. C.F. (OMISSIS), D.G. C.F.

(OMISSIS), elettivamente domiciliati in ROMA, VIA VITTORIA

COLONNA 32, presso lo studio dell’avvocato MENGHINI MARIO, che li

rappresenta e difende;

– resistenti –

avverso la sentenza n. 532/2004 della CORTE D’APPELLO di TORINO,

depositata il 31/03/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

03/03/2011 dal Consigliere Dott. LUCIO MAZZIOTTI DI CELSO;

udito l’Avvocato Fava Antonino difensore della ricorrente che ha

chiesto l’accoglimento del ricorso e insiste sulle difese già

assunte in atti;

udito l’Avv. Menghini Mario difensore dei resistenti che ha chiesto

il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

LETTIERI Nicola che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

C.G. e D.G., proprietari in (OMISSIS) di un immobile, convenivano in giudizio F.A. proprietaria di un fondo confinante, per sentirla condannare a demolire la sopraelevazione dell’edificio di sua proprietà in quanto effettuata in violazione del D.M. n. 444 del 19968, art. 9, richiamato dall’art. 46 delle NTA del PRG del menzionato Comune il quale stabiliva che tra pareti finestrate di due edifici frontistanti doveva essere osservata la distanza minima di metri 10.

La convenuta chiedeva il rigetto della domanda deducendo che l’art. 46 delle NTA del PRG prevedeva che in tutte le zone le sopraelevazioni avrebbero dovuto rispettare non la distanza di metri 10 ma il filo degli edifici esistenti fermo il rispetto dell’art. 873 c.c..

Con sentenza 18/3/2002 l’adito tribunale di forino rigettava la domanda degli attori affermando che il testo del citato art. 46 assoggettava le sopraelevazioni alla minore distanza di cui all’art. 873 c.c. e non a quella di metri 10 stabilita dal D.M. n. 1444 del 1968, art. 9, recepita dalla norma regolamentare solo per i nuovi edifici. Il tribunale rilevava altresì che la richiesta di disapplicazione della norma regolamentare non poteva essere eaminata in quanto costituente domanda nuova.

Avverso la detta sentenza i C.- D. proponevano appello.

La F. non si costituiva nel giudizio di secondo grado.

Con sentenza 31/5/2005 la corte di appello di Torino, in riforma dell’impugnata decisione, condannava la F. ad arretrare la sopraelevazione del proprio fabbricato portandola a metri dieci dalla frontistante parete del fabbricato di proprietà degli appellati. La corte di merito osservava: che la citazione in appello era stata regolarmente notificata alla parte appellata presso il procuratore costituito nel giudizio di primo grado; che era fondato l’unico motivo di impugnazione con il quale gli appellanti avevano dedotto che la richiesta di disapplicazione dell’articolo 46 delle NTA del PRG del Comune di Nichelino non costituiva una domanda nuova o un mutamento della domanda originaria; che infatti l’istituto della disapplicazione non implicava una corrispondente domanda giudiziale ben potendo essere operata di ufficio nell’ipotesi di contrasto dell’atto amministrativo con la norma di legge; che quindi, al contrario di quanto affermato dal tribunale, la richiesta di disapplicazione del citato art. 46 non comportava nè un mutamento, nè una emendatio della originaria domanda posto che l’oggetto formale rimaneva il provvedimento di condanna alla “restitutio in integrum” e l’oggetto sostanziale continuava ad essere il rispetto della distanza minima desumibile dalle norme in materia e la “causa petendi” restava non l’art. 46 ma il diritto di proprietà degli attori il che consentiva loro di pretendere il rispetto della distanza stessa; che come affermato nella giurisprudenza di legittimità, il D.M. n. 1444 del 1968, art. 9, andava applicato anche alle sopraelevazioni di edifici; che le prescrizioni di cui al citato D.M. non erano operative tra i privati e non dovevano essere osservate se non in quanto inserite negli strumenti urbanistici nel momento della loro creazione o revisione sicchè non era consentito ai Comuni di creare strumenti urbanistici o revisionare quelli esistenti con previsione di limiti inferiori rispetto a quelli fissati nel d.m.; che quindi l’articolo 46 delle NTA del Comune di Nichelino (approvate in data 13/3/1990 ) era illegittimo nella parte in cui sottraeva le sopraeleva/ioni alla distanza di metri dieci tra pareti finestrate di edifici frontistanti prevista dal D.M. n. 1444 del 1968, art. 9 ed andava sostituito con la prescrizione di cui al detto art. 9: che di conseguenza la F. andava condannata ad arretrare la sopraelevazione del proprio edificio portandola a dieci metri dalla parte del fabbricato degli appellanti.

La cassazione della sentenza della corte di appello di Torino è stata chiesta da F.A. con ricorso affidato a tre motivi. C.G. e D.G. non hanno resistito con controricorso ed hanno depositalo procura alle liti al difensore che ha partecipato alla discussione orale.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo di ricorso la F. denuncia violazione dell’art. 330 c.p.c. deducendo che l’atto di appello è stato notificato ad essa ricorrente “domiciliala presso lo studio e nella persona dell’avv. A Fava consegnandone copia conforme all’originale al suo domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Torino, via Colli n. 14, ed ivi a mani di avv. Quagliano, collega dell’avv. Dom.rio questi e dom.to assenti”. La detta notifica è stata eseguita in violazione dell’art. 330 c.p.c., che pone l’obbligo di eseguire la notificazione al domicilio eletto: il domicilio eletto era nella specie in (OMISSIS) e non in Torino via Colli 14 ove è stato notificato l’atto di appello.

Con il secondo motivo la F. denuncia violazione dell’art. 183 c.p.c., comma 5, deducendo che gli attori, venuti a conoscenza della conclusioni tratte nella relazione del c.t.u., hanno modificato la domanda originariamente basata su fatto illecito, ossia la falsa rappresentazione della realtà che aveva indotto la P.A. a rilasciare la concessione edilizia relativa alla sopraelevazione. Dopo la c.t.u.

gli attori, in sede di precisazione delle conclusioni, hanno modificato le tesi difensive sostenendo per la prima volta che nella specie era stata realizzata una “nuova costruzione”. Si tratta non di mera applicazione di diritto, ma di una nuova domanda con la richiesta di disapplicazione dell’art. 46 PRGC ritenuta illegittima.

Gli attori hanno anche dimenticato di aver chiesto con l’atto introduttivo del giudizio l’applicazione di detta norma ritenuta conforme al D.M. n. 1444 del 1968, art. 9. Ne consegue che correttamente il tribunale aveva affermato che la modifica assumeva i caratteri della nuova domanda per “petitum” e “causa petendi”.

Con il terzo motivo la ricorrente denuncia violazione di legge, vizi di motivazione “in relazione agli artt. 4 e 5 del 20 marzo 1865 ALL. E, art. 9 D.M. n. 1444 del 1968. articolo 46 N.T.A. del PRG Comune di Nichelino”. La ricorrente sostiene che l’atto amministrativo che il giudice ordinario doveva conoscere ai fini di valutarne la illegittimità era la concessione edilizia e non la norma regolamentare di cui all’art. 46 NTA. La corte di appello ha applicato ai rapporti tra privati il D.M. n. 1444 del 1968, art. 9, che ha come destinatari i Comuni e non è operante nei rapporti tra privati. Non sussiste poi la violazione del D.M. n. 1444 del 1968, art. 9, nella formulazione dell’art. 46 NTA – approvato in data 13/3/1990 e vigente al momento della concessione edilizia relativa alla sopraelevazione in questione – rientrando nel potere discrezionale dell’amministrazione individuare distanze differenziate a seconda che si tratti di nuova costruzione o di sopraelevazione.

Le dette censure sono infondate per le ragioni di seguito riportate.

Con riferimento al primo motivo è appena il caso di rilevare che.

come è noto e secondo la copiosa giurisprudenza di legittimità sul punto, se – come appunto nella specie – la parte vittoriosa non ha dichiarato una residenza o eletto domicilio all’atto della notificazione della sentenza, o comunque non ha notificato la sentenza, la notifica dell’impugnazione può essere fatta (a meno che la parte risulti costituita personalmente) presso il procuratore costituito o nella residenza dichiarata o nel domicilio eletto per il giudizio e il procuratore costituito risulta destinatario della notifica in quanto tale e non in quanto domiciliatario della parte.

La notifica dell’atto di appello è stata quindi correttamente effettuata alla parte (ossia alla F.) presso lo studio del procuratore costituito nel primo grado avvocato Antonino Fava in Torino alla via (OMISSIS) ove dagli atti risulta esservi lo studio di detto avvocato ed ove l’atto è stato ritirato dal collega di studio avv. Quagliano.

In relazione al secondo motivo va evidenziato che, dalla consentita lettura degli atti processuale e, in particolare, dell’atto di citazione introduttivo del giudizio di primo grado, risulta evidente l’insussistenza della asserita novità della domanda proposta dagli attori C. e D. volta ad ottenere la demolizione della sopraelevazione realizzata dalla F. in violazione della distanza di metri dieci prescritta dal D.M. n. 1444 del 1968, art. 9 ed applicabile in sostituzione di quanto in contrario disposto dall’art. 46 delle NTA del PRG del Comune di Nichelino. Con il detto atto di citazione i citati attori chiesero la condanna della convenuta F. alla demolizione della sopraelevazione dalla stessa realizzata in violazione della distanza di metri dieci dalla frontistante parete dell’immobile di essi attori come imposto “dal D.M. n. 1444 del 1968, art. 9. Come segnalato nella sentenza impugnata il “petitum (rimozione delle opere eseguite dalla F.), la “causa petendi” (violazione delle distanze tra le costruzioni previste da norme inderogabili e, quindi, la tutela del diritto di proprietà degli attori), sono rimasti invariati.

Incombeva poi al giudice adito individuare la norma di legge inderogabile applicabile nel caso sottoposto al suo esame e ciò indipendentemente dalla lesi difensive al riguardo sviluppate dalle parti.

Il terzo motivo di ricorso si pone in netto ed insanabile contrasto con i seguenti principi più volte affermati da questa Corte ed ai quali si è correttamente attenuta la corte di appello nella sentenza impugnata:

– in tema di distanze tra costruzioni, il principio secondo il quale la norma di cui al D.M. 2 aprile 1968, n. 1444, art. 9 (che fissa in dieci metri la distanza minima assoluta tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti), imponendo limiti edilizi ai comuni nella formazione di strumenti urbanistici, non è immediatamente operante nei rapporti tra privati, va interpretato nel senso che la adozione, da parte degli enti locali, di strumenti urbanistici contrastanti con la norma citata comporta l’obbligo, per il giudice di merito, non solo di disapplicare le disposizioni illegittime, ma anche di applicare direttamente la disposizione del ricordato art. 9, divenuta, per inserzione automatica, parte integrante dello strumento urbanistico in sostituzione della norma illegittima disapplicata.

Infatti il D.M. 2 aprile 1968, n. 1444, art. 9, comma 2, ha efficacia di legge dello Stato, essendo stato emanato su delega della L. 17 agosto 1942, n. 150 art. 41 quinquies (c.d. legge urbanistica), aggiunto dalla L. 6 agosto 1967, n. 765, art. 17; ne consegue che, poichè il citato art. 9 dispone l’inderogabilità dei limiti di densità edilizia, di altezza e di distanza tra i fabbricati, i Comuni sono obbligati – in caso (ricorrente nella specie) di redazione o revisione dei propri strumenti urbanistici – a non discostarsi dalle regole fissate da tale norma, le quali comunque prevalgono ove i regolamenti locali siano con esse in contrasto (tra le tante, sentenze 11/2/2008 n. 3199; 19/11/2004 n. 21899; 10/1/2003 n. 158);

– in tema di distanze legali tra costruzioni, la cui disciplina è applicabile anche alle sopraelevazioni. l’adozione, da parte dei comuni, di strumenti urbanistici contenenti disposizioni illegittime perchè contrastanti con la norma di superiore livello del D.M. 2 aprile 1968, n. 1444, art. 9 – che fissa in dieci metri la distanza minima assoluta tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti – comporta, per il giudice di merito, l’obbligo di applicare, in sostituzione delle disposizioni illegittime, quelle dello stesso strumento urbanistico, nella formulazione derivante dall’inserzione in esso della regola sulla distanza fissata nel decreto ministeriale (sentenza 27/3/2001 n. 4413 in tali sensi peraltro la giurisprudenza amministrativa).

Il ricorso va pertanto rigettato con la conseguente condanna della soccombente ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese de giudizio di cassazione che liquida in complessivi Euro 200,00, oltre Euro 1.500.00 a titolo di onorari ed oltre accessori come per legge.

Così deciso in Roma, il 3 marzo 2011.

Depositato in Cancelleria il 25 marzo 2011

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