Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 6985 del 25/03/2011

Cassazione civile sez. II, 25/03/2011, (ud. 08/02/2011, dep. 25/03/2011), n.6985

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROVELLI Luigi Antonio – Presidente –

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Consigliere –

Dott. MANNA Felice – Consigliere –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

Dott. SCALISI Antonino – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

A.M. (OMISSIS), elettivamente domiciliato

in ROMA, VIA E Q VISCONTI 20, presso lo studio dell’avvocato FAVA

PAOLO, che lo rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

F.F.;

– intimata –

avverso l’ordinanza del TRIBUNALE di TRENTO, depositata il

05/05/2005; udita la relazione della causa svolta nella pubblica

udienza del 08/02/2011 dal Consigliere Dott. ANTONINO SCALISI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

GAETA Pietro che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

A.= Con ricorso L. 13 giugno 1942, n. 794, ex art. 28, del 6 dicembre 2004 l’avv. A.M. adiva il Tribunale di Trento al fine di sentire pronunziare ordinanza di liquidazione delle spese degli onorari di avvocato e dei diritti di procuratore per l’attivita’ professionale svolta in favore di F.F..

F.F. inabilitata, talvolta, in compagnia del marito talvolta del ricorrente conferendogli alfine regolare mandato firmato a margine del ricorso introduttivo tendente alla richiesta di nomina di curatore speciale ex art. 394 c.c.. Essendo sorto conflitto di interessi tra la signora F. ed il proprio curatore di allora signora R.G.. Era stata cosi’ instaurata procedura camerale iscritta sub RG 12049/03 N.C. del Tribunale di Trento sezione distaccata del Tribunale di Cavalese a seguito della quale il giudice tutelare non si era limitato a nominare un curatore speciale ad acta bensi’ aveva provveduta addirittura alla sostituzione di quello originario con altro curatore nella persona dell’avv. V. O.. In esito alla chiusura della procedura l’avv. A. aveva inviato alla propria cliente la parcelle delle spese e competenze maturate senza alcun positivo riscontro. Per tale motivo il legale ha instaurato la procedura L. 13 giugno 1942, n. 794, ex art. 28.

Si era opposta con comparsa del 13 aprile 2005 F.F., eccependo, preliminarmente, l’improcedibilita’ – inammissibilita’ dell’azione per difetto dei requisiti ex L. n. 794 del 1942 chiedendo nel merito il rigetto delle richieste di pagamento formulate e, in via subordinata e nel merito, contestando, comunque, l’entita’ delle somme esposte.

Il Tribunale di Trento con ordinanza n. 7/2005 del 5 maggio 2005 dichiarava:

l’inammissibilita’ del ricorso compensando le spese. Evidenziava il Tribunale di Trento, nell’ordinanza, che nel caso di specie era contestata la conclusione del contratto d’opera professionale tra la resistente e l’avvocato nel senso che il rapporto si sarebbe instaurato con un terzo seppure nell’interesse della prima. Sicche’ – ha ritenuto il Tribunale- per effetto della contestazione dei presupposti del diritto il ricorso alla speciale procedimento di cui alla L. n. 794 del 1942, artt. 29 e 30 e’ inammissibile dovendo farsi luogo ad un accertamento con le forme del processo ordinario.

c.= Per la cassazione di tale ordinanza emessa dal Tribunale civile di Trento ricorre l’avv. A.M. con due motivi consegnati ad un atto di ricorso notificato il 18 luglio 2005. Non risulta costituita F.F..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.= Con il primo motivo A.M. lamenta – come da rubrica – Nullita’ della costituzione della convenuta nel procedimento di primo grado per violazione degli artt. 394 e 424 c.c. nonche’ degli art. 75 c.p.c. conseguente violazione degli artt. 112 c.p.c. (art. 360 c.p.c., n. 3), la signora F., sostiene il ricorrente, essendo inabilitata avrebbe dovuto stare in giudizio assistita dal proprio curatore, nel caso di specie l’avv. V. O.. Agli atti, pero’, l’inabilitata risulta costituita in giudizio come qualsiasi soggetto avente il libero esercizio dei propri diritti. E’ vero -rileva ancora il ricorrente, che il, curatore non sostituisce ne’ rappresenta l’inabilitato tuttavia l’assistenza, agli atti, laddove e’ richiesta, deve risultare da un assenso del curatore in modo chiaro e univoco e, nel caso di specie, avrebbe dovuto risultare almeno dalla firma congiunta per il rilascio della procura alle liti oppure in alternativa dalla nomina per affiancamento nell’intestazione dell’atto. La costituzione della F., dunque, appare viziata da nullita’ ad origine. Sicche’, conclude il ricorrente, le eccezioni contenute nella comparsa di costituzione debbono considerarsi inesistenti non vertendo su questioni rilevabili d’ufficio. Avrebbe errato il Tribunale, violando l’art. 112 c.p.c., secondo il ricorrente, per aver accolto eccezioni mai ritualmente formulate in ordine alla pretesa contestazione del rapporto professionale.

1.1.= Questo motivo non merita di essere accolto.

1.2.= Vero e’ che l’art. 75 c.p.c., comma 2. stabilisce che “le persone che non hanno il libero esercizio dei diritti non possono stare in giudizio se non rappresentate, assistite o autorizzate secondo le norme che regolano la loro capacita’”. Il difetto di legittimazione processuale, ai sensi dell’art. 164 c.p.c. comporta la nullita’ della costituzione in giudizio. E, nell’ipotesi in esame non vi e’ dubbio che la signora F. essendo inabilitata avrebbe dovuto stare in giudizio assistita dal proprio curatore nel caso di specie impersonato dall’avv. V.O.. Ne’ sarebbe rilevante il fatto che il curatore, nell’ipotesi sarebbe lo stesso difensore perche’ pur avendo svolto attivita’ difensiva non ha mai affermato, ne’ formalmente ne’ con comportamento concludente di agire anche in qualita’ di curatore. Sennonche’, nell’ipotesi in esame il vizio lamentato e, cioe’, la mancata assistenza del curatore, sia, anche, nella fase del mandato ad litem, e’ stata determinata da un’insanabile irregolarita’ della notifica del decreto ingiuntivo.

2- Come ha avuto modo di affermare questa Corte in altra occasione che qui si richiama per darne continuita’, nei confronti delle persone, la cui capacita deve essere integrata a termini degli artt 394 e 424 cod. civ. e che, conseguentemente, possono stare in giudizio – a norma dell’art. 75 c.p.c..

– con la necessaria assistenza del curatore, il procedimento di notificazione assume carattere complesso, e puo’ ritenersi perfezionato solo quando l’atto sia portato a conoscenza, tanto della parte quanto del curatore, per mettere quest’ultimo in grado di svolgere la sua funzione di assistenza. Pertanto, i qualora il decreto ingiuntivo a carico dell’inabilitato non venga notificato pure al curatore, si verifica non una mera nullita’ di detta notificazione, deducibile solo in sede di opposizione, ma una giuridica inesistenza della medesima, che implica l’inefficacia del decreto, ai sensi dell’art. 644 c.p.c. (sent. 701 del 30/01/1980).

1.3 Va da se che l’onere di individuare la persona legittimata ad assistere l’incapace incombe su chi fa valere un diritto. In questo senso, la citazione di che trattasi sarebbe nulla perche’ non ha assolto l’onere di individuazione di cui si e’ appena detto.

1.4. Di qui la conseguenza che l’ipotesi prospetta piu’ che un caso di nullita’ della costituzione un’inesistenza della notificazione del decreto ingiuntivo effettuata dall’attuale ricorrente.

2= Con il secondo motivo A.M. lamenta – come da rubrica – Erronea applicazione della L. n. 794 del 1942, artt. 28, 29 e 30 (art. 360 c.p.c., n. 3 = Omessa o carente motivazione su un punto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., n. 5). Avrebbe errato il Tribunale di Trento nell’aver ritenuto che il ricorso allo speciale provvedimento di cui alla L. 794 del 1942, artt. 29 e 30 nell’ipotesi de qua non era ammissibile, dovendosi farsi luogo ad un accertamento con le forme del processo ordinario, perche’ la signora F., non nega e non ha mai negato di aver sottoscritto la procura ad litem, ne’ l’esistenza del procedimento instaurato ne’, infine, l’espletamento dell’attivita’ da parte del legale. D’altra parte, sostiene il ricorrente, se e’ vero, come afferma il Tribunale di Trento, che la controversia deve essere trattata con il rito speciale qualora il cliente nell’eccepire l’estinzione totale o parziale del credito in considerazione dei pagamenti effettuati non abbia esteso il thema decidendum, l’ipotesi di specie non ne integrerebbe gli estremi perche’ la signora F. ammette di aver conferito l’incarico e si limita, semplicemente, ad eccepire di essersi accordata con terzi per l’accollo delle relative spese. Tale eccezione, pero’, conclude il resistente non riguarda in alcun modo il rapporto tra cliente e avvocato e per cio’ stesso non puo’ essere intesa come estensione del thema decidendum.

2.1.= La doglianza e’ infondata, non sussistendo alcuno dei vizi denunciati.

2.2.= Il Tribunale di Trento ha affermato che la signora F. ha contestato la conclusione del contratto d’opera professionale tra la stessa e l’avvocato nel senso che il rapporto professionale si sarebbe instaurato con un terzo seppure nell’interesse della F.. Una tale contestazione non puo’ che integrare gli estremi di una estensione del thema decidendum rendendo inammissibile il ricorso allo speciale provvedimento di cui alla L. 794 del 1942, artt. 29 e 30. D’altra parte come correttamente ha chiarito il Tribunale di Trento, la prospettazione che il rapporto tra cliente e avvocato sia stato instaurato da un terzo non e’ neppure in contrasto con il rilascio della procura alle liti da parte della F..

2.3.= E’ opportuno chiarire che in questa fase il giudice non ha l’obbligo di accertare se abbia ragion d’essere l’eccezione sollevata dalla parte, tutt’al piu’ vi e’ necessita’ che la stessa eccezione non presenti i caratteri di manifesta infondatezza. Ma nell’ipotesi concreta il giudice non ha ritenuto che l’eccezione di che trattasi presentasse una manifesta infondatezza.

In definitiva, il ricorso va rigettato per le ragioni di cui in motivazione. Non occorre procedere ad alcuna statuizione in ordine alle spese del giudizio non avendo la parte intimata svolta alcuna attivita’ difensiva.

P.Q.M.

LA CORTE rigetta il ricorso.

Cosi’ deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della 2A Sezione Civile, il 8 febbraio 2011.

Depositato in Cancelleria il 25 marzo 2011

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