Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 6865 del 22/03/2010

Cassazione civile sez. I, 22/03/2010, (ud. 17/11/2009, dep. 22/03/2010), n.6865

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PANEBIANCO Ugo Riccardo – rel. Presidente –

Dott. FELICETTI Francesco – Consigliere –

Dott. FORTE Fabrizio – Consigliere –

Dott. PICCININNI Carlo – Consigliere –

Dott. BERNABAI Renato – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

I.S. (c.f. (OMISSIS)), P.

G. (c.f. (OMISSIS)), elettivamente domiciliati in

ROMA, VIA XXIV MAGGIO 43, presso l’avvocato BUSSOLETTI MARIO,

rappresentati e difesi dagli avvocati ABBADESSA PIETRO, MERLINO

FRANCESCO, giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrenti –

contro

PROVINCIA REGIONALE DI CATANIA (c.f. (OMISSIS)), in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA GAVORRANO 12 SC. B INT. 4, presso l’avvocato GIANNARITI MARIO,

rappresentata e difesa dall’avvocato ANDOLINA ITALO AUGUSTO, giusta

procura in calce al ricorso notificato;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 50/2 004 della CORTE D’APPELLO di PALERMO,

depositata il 2 8/01/2004;

udita la relazione della causa svolta nella Udienza pubblica del

17/11/2 009 dal Presidente Dott. UGO RICCARDO PANEBIANCO;

udito, per i ricorrenti, l’Avvocato P. ABBADESSA che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

RUSSO Rosario Giovanni che ha concluso per l’inammissibilità del

controricorso e inammissibilità o rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto notificato in data 24.12.1991 la Provincia Regionale di Catania proponeva opposizione avanti al Tribunale di Catania avverso il decreto ingiuntivo con cui era stato intimato il pagamento a favore dell’ing. I.G. e dell’arch. P. S. della somma di L. 2.608.010.315 a titolo di compenso per la progettazione di un’opera pubblica. Eccepiva al riguardo in via preliminare che la controversia doveva essere deferita agli arbitri, come disposto dall’art. 21 del disciplinare d’incarico sottoscritto il (OMISSIS), e nel merito che non doveva essere applicata la maggiorazione del 25% prevista per incarico parziale, che non erano state applicate aliquote corrette e che erano stati riconosciuti interessi non dovuti.

Sospesa l’esecuzione del decreto, il Tribunale con sentenza del 31.3.1995 revocava il decreto ingiuntivo e condannava la Provincia al pagamento dell’intera somma richiesta con gli interessi “speciali” a decorrere dal sessantunesimo giorno successivo all’inoltro della parcella, tranne che per la somma corrispondente alla maggiorazione per incarico parziale per la quale li riteneva dovuti dalla pronuncia.

Motivava la sua decisione affermando che la clausola compromissoria richiedeva una specifica approvazione scritta ai sensi dell’art. 1341 c.c..

La Provincia proponeva impugnazione avanti alla Corte d’Appello di Catania la quale con sentenza del 22.7.1997 la condannava al pagamento della minore somma di L. 2.338.129.285, oltre interessi decorrenti dal 21.3.1991 sull’importo di L. 1.820.567.440 e dal 31.3.1995 sulla somma residua.

Successivamente, su ricorso della Provincia, questa Corte con sentenza n. 8788/00 cassava la “decisione impugnata e rinviava per un nuovo giudizio alla Corte d’Appello di Palermo, osservando che la clausola compromissoria è soggetta all’obbligo della specifica approvazione scritta ai sensi degli artt. 1341 e 1342 c.c. solo allorchè sia istitutiva di un arbitrato rituale e che la Corte d’Appello aveva considerato rituale l’arbitrato previsto dall’art. 21 del disciplinare d’incarico senza fornire alcuna motivazione al riguardo nonostante l’Amministrazione avesse fatto presente che la cognizione della causa fosse preclusa al giudice ordinario e senza uniformarsi ai principi dettati ai fini della distinzione fra arbitrato rituale ed irritale ed alla preferenza da dare, nel dubbio, all’arbitrato irritale.

La Corte d’Appello di Palermo, uniformandosi ai principi espressi da questa Corte, dichiarava improponibile la domanda proposta avanti al giudice ordinario in mancanza di elementi idonei per ritenere che con la clausola n. 21 del disciplinare d’incarico si fosse inteso istituire un arbitrato rituale e che nel dubbio doveva privilegiarsi la tesi dell’arbitrato irrituale; osservava poi che non poteva essere attribuita alcuna rilevanza, in quanto formulata per la prima volta in sede di rinvio dalla cassazione, la eccezione dei professionisti secondo cui il potere di delegare ad un arbitro la definizione transattiva della controversia non spetta alla Giunta ma al Consiglio Provinciale.

Avverso tale sentenza propongono ricorso per Cassazione l’ing. I.S. e l’arch. P.G. che deducono due motivi di censura illustrati anche con memoria.

Resiste con controricorso, illustrato anch’esso con memoria, la Provincia Regionale di Catania.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Pregiudizialmente deve essere dichiarata l’inammissibilità del controricorso per violazione dell’art. 83 c.p.c., comma 3, in quanto la procura speciale è stata rilasciata sulla copia notificata del ricorso (e risulta peraltro priva di data), vale a dire in un atto non previsto da detta norma (Cass. 16862/07; Cass. 12265/04; Cass. 405/00).

Con il primo motivo di ricorso l’ing. I.S. e l’arch. P.G. denunciano violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 e 394 c.c.. Lamentano che la Corte d’Appello, nel considerare come eccezione nuova la questione da loro introdotta secondo cui il potere di delegare ad un arbitro la definizione transattiva della controversia appartiene non già alla Giunta ma al Consiglio Provinciale, non abbia tenuto conto che non solo era stata avanzata ben prima dell’atto indicato dal giudice di rinvio (la comparsa di costituzione depositata in quella sede) ma che non trattasi di eccezione in senso proprio bensì di mera argomentazione difensiva e, come tale, non preclusa, essendo volta solo a lumeggiare l’attività di interpretazione del contratto demandata alla Corte di merito.

La censura è infondata.

In linea di principio, è appena il caso di rilevare che il carattere “chiuso” del giudizio di rinvio in ragione dei limiti fissati dall’art. 394 c.p.c., comma 3, non consente la proposizione di nuove domande od eccezioni nè la richiesta di nuove prove o la valutazione di nuove questioni.

Orbene, la questione che la precedente sentenza di questa Corte (Cass. 8788/00) ha posto all’attenzione del giudice di rinvio era quella di accertare, sulla base dei principi in materia e con adeguata motivazione, se la clausola compromissoria di cui all’art. 21 del disciplinare d’incarico fosse istitutiva di un arbitrato rituale od irrituale in quanto solo nella prima ipotesi essa sarebbe potuto rientrare fra quelle per le quali è richiesta la specifica approvazione per iscritto ai sensi degli artt. 1341 e 1342 c.c..

La Corte d’Appello, dopo aver optato per la natura irrituale dell’arbitrato, ha ritenuto preclusa, qualificandola come eccezione nuova non proponibile in sede di rinvio e come tale inammissibile, ogni valutazione sull’osservazione, dedotta dalla difesa dei professionisti, secondo cui la definizione transattiva della controversia non rientrava nei poteri della Giunta che aveva deliberato il disciplinare contenente detta clausola ma del Consiglio Provinciale ai sensi della L.R. Siciliana 6 marzo 1986, n. 9, art. 29.

Ritiene il Collegio che tale conclusione debba essere confermata anche se per ragioni diverse da quelle prospettate a sostegno.

Nell’ambito del giudizio di rinvio, nel quale la Corte d’Appello era stata incaricata di verificare la natura dell’arbitrato contenuto nella clausola compromissoria, il riferimento operato in quella sede dalla difesa dei professionisti alla carenza di poteri transattivi da parte della Giunta Provinciale non costituisce certamente un’eccezione ma, piuttosto, un argomento volto a meglio lumeggiare, nell’intenzione della parte che l’ha prospettata, l’effettiva natura dell’arbitrato.

Va però osservato che, pur dovendosi convenire sulla tempestiva deduzione di tale circostanza in quanto la Corte d’Appello ne ha dato sostanzialmente atto nel momento in cui ha ritenuto di poter attribuire ad essa una qualificazione giuridica (eccezione), la questione manca comunque di decisività in quanto l’approvazione della delibera da parte della Giunta, priva di poteri transattivi, anzichè del Consiglio Provinciale, che di tali poteri è invece munito, non potrebbe portare alcun ausilio alla soluzione del problema, strettamente legata al contenuto della clausola compromissoria e cioè alla funzione degli arbitri – a seconda che sia da intendere come sostitutiva del giudice ovvero di natura negoziale – come ha precisato la sentenza di rinvio di questa Corte in cui è stato sottolineato il carattere eccezionale dell’arbitrato rituale rispetto a quello irrituale.

In altri termini, non dall’organo che ha approvato il disciplinare d’incarico e dalla individuazione dei poteri di cui esso è munito potrebbe desumersi un qualche elemento utile ai fini dell’interpretazione della clausola compromissoria ma, ripetesi, dal contenuto della clausola medesima, potendo il riferimento ai poteri di detto organo e la sua incompetenza per un arbitrato irrituale tutt’al più incidere sulla validità dell’atto, ma di ciò si dirà in seguito.

Nè può rilevare nel procedimento in esame la recente sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte (8987/09) richiamata dai ricorrenti con la memoria, in base alla quale deve ritenersi consentito alla P.A. stipulare solo clausole compromissorie per arbitrato rituale.

Nel giudizio di rinvio infatti, mentre è consentito l’esame di nuove questioni in presenza di un “ius superveniens”, non altrettanto può dirsi in presenza di mutamenti intervenuti nella giurisprudenza, dovendo questa Corte, nuovamente investita dal ricorso avverso la sentenza, pronunciata in sede di rinvio, muovere dallo stesso principio di diritto precedentemente enunciato, indipendentemente dal nuovo orientamento (Cass. 5137/04; Cass. 22523/04), vale a dire, con riferimento al caso in esame, dal divieto per la P.A. di inserire nei contratti una clausola compromissoria per arbitrato irrituale.

Per quanto riguarda infine l’ulteriore deduzione prospettata con la già richiamata memoria con cui si sostiene la rilevabilità d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento della nullità della clausola compromissoria (per la quale non è specificata la ragione ma che presumibilmente viene fatta valere in relazione alla sua approvazione da parte di un organo incompetente), si osserva, sempre con riferimento ai limiti del giudizio di rinvio posti dall’art. 394 c.p.c., comma 3, che in tale sede non possono essere sollevate questioni che si sarebbero potuto sollevare, anche d’ufficio, in cassazione, essendo evidente che il loro riesame vanificherebbe o limiterebbe gli effetti della stessa sentenza di rinvio della Cassazione in contrasto con il principio della sua intangibilità (Cass. 1437/00).

Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano violazione dell’art. 91 c.p.c.. Sostengono che la Corte d’Appello, in considerazione della soccombenza della Provincia, avrebbe dovuto condannarla all’integrale pagamento delle spese dell’intero giudizio.

La Corte d’Appello, nel porre le spese a carico dei professionisti, ha applicato legittimamente il principio della soccombenza previsto dall’art. 91 c.p.c., principio che, in considerazione della conferma della sentenza impugnata, non può che essere confermato. Nè sarebbe consentito un riesame sul loro ammontare, non essendo stata prospettata alcuna censura al riguardo nè in ordine alle singole “voci” che compongono la sua liquidazione.

Nulla va disposto in ordine alle spese relative al presente giudizio di legittimità in considerazione della pronuncia di inammissibilità del controricorso proposto dalla parte risultata vittoriosa e della mancata comparizione in udienza del suo difensore.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Rigetta il ricorso.

Così deciso in Roma, il 17 novembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 22 marzo 2010