Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 6850 del 22/03/2010

Cassazione civile sez. lav., 22/03/2010, (ud. 10/02/2010, dep. 22/03/2010), n.6850

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DE LUCA Michele – Presidente –

Dott. PICONE Pasquale – rel. Consigliere –

Dott. BANDINI Gianfranco – Consigliere –

Dott. ZAPPIA Pietro – Consigliere –

Dott. MELIADO’ Giuseppe – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

R.F., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA VITTORIA

COLONNA 18, presso lo studio dell’avvocato BENIGNI GENEROSO, che lo

rappresenta e difende, giusta mandato a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro pro tempore,

domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA

GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis, (ATTO

DI COSTITUZIONE DEL 17/03/07);

– resistente con mandato –

avverso la sentenza n. 824/2005 della CORTE D’APPELLO di SALERNO,

depositata il 30/05/2005 r.g.n. 715/04;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

10/02/2010 dal Consigliere Dott. PASQUALE PICONE;

udito l’Avvocato BENIGNI ELIO per delega BENIGNI GENEROSO;

udito il P..M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SEPE Ennio Attilio, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

PREMESSO IN FATTO

1. Con ricorso del 14 aprile 1997 al Pretore di Avellino, R. F., esponeva di aver ricevuto nel 1992 l’incarico di medico presso la Casa circondariale di (OMISSIS) formalmente qualificato come provvisorio ma in realtà con tutte le caratteristiche dell’incarico a tempo indeterminato; chiedeva quindi accertarsi, nei confronti del Ministero della giustizia, la sussistenza di rapporto di lavoro quale “medico incaricato” ai sensi della L. 9 ottobre 1970, n. 740.

2. L’adito Pretore dichiarava la giurisdizione del giudice ordinario e accoglieva la domanda con decisione del 16 marzo 1999. Decidendo sull’appello del Ministero, con sentenza del 5 maggio 2000 il Tribunale di Napoli dichiarava il difetto di giurisdizione ordinaria.

3. Il ricorso per Cassazione di R.F. veniva accolto, limitatamente alla questione di giurisdizione, con la sentenza delle Sezioni unite della Corte di Cassazione del 20 maggio 2003, n. 7901, che cassava la sentenza impugnata, dichiarava la giurisdizione ordinaria sulla controversia e rinviava alla Corte di appello di Salerno.

4. Riassunto il giudizio, con la sentenza di cui si domanda la cassazione il giudice del rinvio ha accolto l’appello del Ministero e rigettato la domanda proposta dal R.. La motivazione si articola nelle seguente proposizioni: a) il posto di medico incaricato, creato ex novo in organico con D.M. 1 ottobre 1992, doveva essere equiparato, prima della nomina del titolare, al posto il cui titolare sia momentaneamente assente o temporaneamente impedito, cosicchè legittimamente era stato costituto un rapporto di lavoro provvisorio ai sensi della L. n. 740 del 1970, art. 50, a decorrere dall’ottobre 1992, b) la lettera inviata dal Ministero al direttore della casa circondariale in data 6.10.1992, con la quale, in relazione al posto scoperto, si disponeva che al R. fosse affidato l’incarico di medico provvisorio, non era equiparabile al decreto ministeriale previsto dalla legge per la nomina, in determinate ipotesi, di medico incaricato senza l’espletamento di procedura concorsuale, c) in ogni caso, la regola del concorso dettata dalla L. n. 740 del 1970, art. 4, non era derogabile per il rapporto di pubblico impiego.

5. Il ricorso di R.F. si articola in quattro motivi;

il Ministero della giustizia ha depositato “atto di costituzione” ai fini della partecipazione alla discussione orale, ma senza svolgere attività difensiva.

Diritto

RITENUTO IN DIRITTO

1. Con il primo motivo di ricorso si denunzia violazione di norme di diritto (L. n. 740 del 1970, artt. 1, 2, 4; artt. 2229 e 2230 c.c.) per avere il giudice del merito ritenuto che il rapporto di lavoro che il ricorrente asseriva costituitosi con il Ministero dal 1992 fosse qualificabile in termini di impiego pubblico e, conseguentemente, applicato erroneamente i principi propri del detto rapporto in tema di necessaria assunzione mediante concorso pubblico.

2, Con il secondo motivo di ricorso si censura la sentenza impugnata per avere, in violazione delle disposizioni recate dalla L. n. 740 del 1970 e della regola di cui all’art. 12 preleggi, ritenuto che la fattispecie di non copertura del posto di medico incaricato fosse da equiparare a quella del titolare del posto temporaneamente assente o impedito, con applicabilità della legge citata, art. 50, in tema di ricorso allo strumento del conferimento di incarico provvisorio, mentre la legge presuppone che vi sia un titolare assente o impedito per una delle cause tassativamente elencate dalle norme.

3. Con il terzo motivo di ricorso si deduce che, in violazione dell’art. 115 c.p.c. e con motivazione viziata, la Corte di Salerno ha ritenuto che al R. fosse stato conferito un incarico provvisorio, mentre era stato nominato proprio in conseguenza della creazione di un nuovo posto in organico di medico incaricato e non per sopperire ad una situazione di emergenza.

4. Con il quarto motivo di ricorso, denunciando ancora violazione dell’art. 115 c.p.c., e motivazione viziata, si censura la decisione impugnata per avere affermato che l’incarico fosse a carattere provvisorio sebbene si fosse protratto per sei anni, con il pagamento della retribuzione propria del medico incaricato, e omettendo di considerare la limitazione degli incarichi provvisori alla durata di tre mesi secondo le prescrizioni del provvedimento 24.1.1997 del Ministero, nonchè i contenuti della nota 6.10.1992 dello stesso Ministero, dai quali risultava che il R. era stato direttamente nominato dal ministero e non dal direttore dell’istituto ai sensi della L. n. 740 del 1970, art. 50, restando irrilevante il nomen iuri attribuito al rapporto.

5. L’esame dei quattro motivi di ricorso deve essere condotto unitariamente per la stretta connessione tra le argomentazioni articolate. L’esito è il rigetto del ricorso, risultando il dispositivo della sentenza impugnata conforme al diritto e dovendosi limitare la Corte a correggere in parte la motivazione (art. 384 c.p.c., comma 2).

6. Il quadro normativo rilevante per la decisione della controversia è fornito dalla seguenti disposizioni della L. 9 ottobre 1970, n. 740 – Ordinamento delle categorie di personale sanitario addetto agli istituti di prevenzione e pena non appartenente ai ruoli organici dell’Amministrazione penitenziaria -: 1) i medici chirurghi, non appartenenti al personale civile di ruolo dell’Amministrazione degli istituti di prevenzione e di pena, i quali prestano la loro opera presso gli istituti o servizi dell’amministrazione stessa, sono qualificati medici incaricati (art. 1); 2) sono definite “prestazioni professionali” quelle rese in conseguenza del conferimento dell’incarico, con esclusione dell’applicabilità, tra l’altro, delle norme concernenti gli impiegati civili dello Stato (art. 2): 3) il numero dei medici incaricati è previsto da apposita tabella (art. 3); 4) l’ammissione all’incarico ha luogo mediante pubblico concorso per titoli, bandito di volta in volta per ricoprire i posti vacanti in ogni singolo istituto o servizio, con eccezione dei posti disponibili presso sedi particolarmente disagiate, che non sia stato possibile ricoprire mediante concorso, per i quali è previsto il conferimento diretto da parte del Ministero, senza concorso (art. 4;

gli artt. da 5 a 12, disciplinano i requisiti di ammissione e lo svolgimento della procedura concorsuale); 5) l’incarico è conferito ai vincitori con decreto ministeriale (art. 13); 6) nelle ipotesi di assenza o impedimento del medico previste nei precedenti artt. 19, 22, 23, 27, 31, 32, 33, 34, 35, 36 e 46 (assenze giustificate, sospensione e cessazione dall’incarico per qualsiasi delle cause indicate), il direttore dell’istituto, qualora risulti impossibile assicurare il funzionamento dei relativi servizi, provvede C immediatamente alla sostituzione del sanitario assente o impedito con altro sanitario dandone comunicazione al Ministero, con diritto dell’incaricato della sostituzione in via provvisoria del titolare a compensi che non sono i medesimi del titolare (art. 50).

7. La sentenza di cassazione n. 7901 del 2004, dichiarativa della giurisdizione ordinaria sulla controversia, assume a presupposto che le prestazioni rese, secondo le modalità previste dalla L. n. 740 del 1970, dai medici incaricati presso gli istituti di prevenzione e pena, non integrano un rapporto di pubblico impiego, bensì una prestazione d’opera professionale caratterizzata dagli elementi tipici della parasubordinazione, pur se la controversia investa la necessità di un concorso per l’ammissione all’incarico.

Sussiste, di conseguenza la preclusione da giudicato in ordine alla qualificazione del rapporto perchè l’art. 386 c.p.c. – in forza del quale la decisione sulla giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda e, quando prosegue il giudizio, non pregiudica le questioni sulla pertinenza del diritto e sulla proponibilità della domanda – trova il suo limite nella estensione oggettiva del giudicato, nel senso che se la statuizione sulla giurisdizione, resa dalle Sezioni unite della Corte di cassazione è fondata sulla qualificazione del rapporto dedotto in giudizio e sugli accertamenti di fatto che hanno condotto ad essa, il giudicato sulla giurisdizione è inscindibile da tale qualificazione, che diviene quindi vincolante per il giudice di merito, rimettendosi altrimenti in discussione la giurisdizione stessa (vedi, tra le altre, Cass. 27 luglio 2005, n. 15721).

Il rilievo d’ufficio del giudicato interno sulla qualificazione del rapporto toglie qualsiasi rilevanza alle considerazioni svolte sul punto dalla sentenza impugnata ed alle relative censure mosse dal ricorrente.

8. Le disposizioni di legge sopra richiamate richiedono l’espletamento di una procedura concorsuale, minutamente disciplinata, per la selezione dei medici cui conferire l’incarico.

Non è consentito dubitare del carattere imperativo della prescrizione, dimostrato sia dalla lettera della legge (art. 4:

“l’ammissione all’incarico ha luogo …”), sia dal complesso delle disposizioni (dettagliata regolamentazione dello stato giuridico del medico nominato all’esito della procedura concorsuale; specifica previsione delle ipotesi di deroga al sistema di reclutamento per concorso: sedi disagiate; nomina di un sostituto provvisorio per i casi di assenza o impedimento del medito incaricato temporaneo).

Non ha rilievo il fatto che al rapporto di lavoro in esame non siano applicabili l’art. 97 Cost., nonchè le norme ordinarie che ne costituiscono attuazione in tema di assunzione per concorso dei dipendenti pubblici (D.P.R. n. 3 del 1957 e D.Lgs. n. 165 del 2001), siccome è la disciplina specifica di settore ad impedire che il contratto con il medico incaricato a tempo indeterminato possa essere stipulato, fuori dai casi specificamente previsti, senza il previo espletamento del concorso. Del resto, regole del tutto analoghe concernono sia la maggior parte dei contratti di diritto privato stipulati dalle amministrazioni pubbliche, sia alcuni particolari contratti di lavoro di natura automa (sistema di convenzionamento dei professionisti medici con il servizio sanitario nazionale: vedi Cass, S.u. 18 febbraio 2004, n. 3231).

9. E’ rimasto accertato nel giudizio di merito che al R. è stato conferito in data 6.10.1992 l’incarico, denominato di “medico provvisorio”, in conseguenza della mancanza del titolare del posto di medico incaricato di nuova istituzione; la cessazione dall’incarico si è avuta il 19.9.1998, a seguito dell’espletamento del concorso e della nomina del medico incaricato titolare.

La pretesa del R., pertanto, siccome rivolta all’accertamento dell’avvenuta costituzione del rapporto di lavoro quale medico incaricato a tempo indeterminato senza concorso e del diritto alla continuazione del rapporto, non poteva trovare accoglimento perchè, anche accertando in fatto che l’amministrazione avesse espresso in tal senso la sua volontà negoziale, la nullità del contratto ne precludeva l’esecuzione.

10. Le considerazioni che precedono assorbono l’esame degli altri argomenti posti dal giudice del merito a fondamento del rigetto della domanda e le correlate censure formulate nei motivi di ricorso:

l’impossibilità di ricondurre la fattispecie concreta all’ipotesi di legge dell’incarico provvisorio di sostituzione ai sensi della L. n. 740 del 1970, art. 50; l’avvenuta stipulazione di un contratto avente ad oggetto un incarico a tempo indeterminato.

Come già si è osservato, dalle disfunzioni organizzative (espletamento del concorso a distanza di sei anni dall’istituzione del posto) e dalla violazione delle prescrizioni della L. n. 740 del 1970 da parte dell’amministrazione (conferimento di un incarico non corrispondente alla tipologia legale) non possono derivare gli effetti pretesi dal ricorrente, ostandovi la sanzione della nullità contemplata dalla legge per il contratto stipulato con soggetto non selezionato all’esito di procedura concorsuale pubblica.

11. Non si deve provvedere sulle spese del giudizio di Cassazione perchè l’Avvocatura dello Stato non ha svolto attività difensiva.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; nulla da provvedere sulle spese del giudizio di Cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 10 febbraio 2010.

Depositato in Cancelleria il 22 marzo 2010