Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 6717 del 19/03/2010

Cassazione civile sez. II, 19/03/2010, (ud. 02/02/2010, dep. 19/03/2010), n.6717

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRIOLA Roberto Michele – rel. Presidente –

Dott. ODDO Massimo – Consigliere –

Dott. BURSESE Gaetano Antonio – Consigliere –

Dott. PETITTI Stefano – Consigliere –

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 2403/2005 proposto da:

ALBANOVA DI MIRONE GRAZIA SNC, in persona del Procuratore e legale

rappresentante pro tempore C.G., elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA MONTE ACERO 2/A, presso lo studio

dell’avvocato BAZZANI GINO, rappresentato e difeso dall’avvocato

PULIATTI Antonio;

– ricorrente –

contro

P.I., elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA ADRIANA

11, presso lo studio dell’avvocato GIURATO UGO, rappresentato e

difeso dall’avvocato GIURATO Ubaldo;

– controricorrente –

e contro

P.A.;

– intimata –

sul ricorso 3160/2005 proposto da:

P.A., P.M.S., P.V.G.

I., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA CICERONE 49, presso lo

studio dell’avvocato GIUFFRIDA ROBERTO, rappresentati e difesi

dall’avvocato PORTO ROBERTO;

– controricorrenti ric. incidentali –

contro

ALBANOVA DI MIRONE MARIA GRAZIA SNC, in persona del Procuratore e

legale rappresentante pro tempore C.G., elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA MONTE ACERO 2/A, presso lo studio

dell’avvocato BAZZANI GINO, rappresentato e difeso dall’avvocato

PULIATTI ANTONIO;

– controricorrenti –

e contro

P.I.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 347/2004 della CORTE D’APPELLO di CATANIA,

depositata il 19/04/2004;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

02/02/2010 dal Consigliere Dott. ROBERTO MICHELE TRIOLA;

udito l’Avvocato PILIATTI Antonio, difensore del ricorrente che ha

chiesto di riportarsi agli atti;

uditi gli Avvocati GIURATO Ubaldo, PORTO Roberto, difensore dei

resistenti che si riportano agli atti;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MARINELLI Vincenzo, che ha concluso per il rigetto del ricorso

principale e per l’accoglimento del ricorso incidentale per quanto di

ragione.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato il 9 luglio 1993 la Albanova S.p.A. conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale di Catania, P. G. e P.I. ed esponeva:

– di essere proprietaria di 3/4 dell’immobile denominato (OMISSIS) sito in (OMISSIS), appartenendosi il restante quarto ai convenuti fratelli quali eredi di P. V.;

che l’immobile, fino al (OMISSIS), era stato in comunione di P. V. e di M.S. e che lo stesso era stato diviso con atti dell'(OMISSIS) pervenendo infine per successivi passaggi alle parti in causa. Deduceva la società essere necessario accertare giudizialmente quali parti dell’immobile erano in proprietà esclusiva a seguito degli atti di divisione e quali erano ancora da considerarsi condominiali, avendo motivo di ritenere che talune zone rimaste condominiali venissero utilizzate dai convenuti in modo esclusivo. Tra queste era necessario verificare lo stato del locale vasche modificato arbitrariamente dai convenuti e chiuso con serrature le cui chiavi non le erano state consegnate.

Ciò premesso chiedeva accertarsi i confini della sua proprietà e di quella dei convenuti nonchè accertarsi quali parti dell’edificio fossero ancora comuni.

Si costituiva P.G., il quale chiedeva dichiararsi l’estinzione per prescrizione della servitù relativa alle vasche di raccolta dell’acqua potabile; accertarsi e dichiararsi quali fossero le parti rimaste comuni, disponendo l’eliminazione dalle stesse dei manufatti realizzati dalla controparte su dette aree pregiudicandone la completa fruizione e il ripristino dell’ingresso da (OMISSIS) in suo favore, condannarsi la società attrice a realizzare la struttura di cui alla lett. c) dell’atto di divisione.

Si costituiva anche P.I., chiedendo dichiararsi l’illegittimità delle opere che limitavano l’ampiezza della stradella comune.

Con sentenza in data 29 settembre 2001 il Tribunale di Catania accertava i confini delle rispettive proprietà, dichiarava estinta per prescrizione la servitù relativa alle vasche di raccolta dell’acqua potabile, condannava la soc. Albanova ad eliminare il marciapiede, la griglia metallica sullo stesso apposta e la sottostante intercapedine, nonchè l’aiuola e la scala in ferro concernenti la stradella comune ed a realizzare la struttura prevista nell’atto di divisione dell'(OMISSIS), ad aprire ed a rendere accessibile ai convenuti l’ingresso da (OMISSIS).

Contro tale decisione proponeva appello la Albanova di Mirone Maria Grazia s.n.c. (nella quale si era trasformata la Albanova s.p.a.. Con sentenza in data 19 aprile 2004 la Corte di appello di Catania rigettava l’impugnazione.

In ordine alle doglianze, con le quali sulla premessa che la (OMISSIS) era sottoposta a vincolo in base alla L. n. 1089 del 1939, si deduceva che i giudici di primo grado avrebbero dovuto preventivamente accertare quali delle opere da essi disposte erano compatibili con tale vincolo e che comunque per una di tali opere (ripristino della copertura del cortile interno previsto dall’atto di divisione dell'(OMISSIS)) il progetto era all’esame della p.a., per cui non era possibile una condanna a carico della parte che aveva diligentemente richiesto di realizzare l’opera ed era in attesa di poter compiere tale adempimento, la Corte di appello così motivava:

L’esistenza del vincolo di cui alla L. n. 1089 del 1939, il quale non comporta, diversamente da quanto assume l’appellante, l’assoluta intangibilità dell’immobile tutelato bensì la necessità di sottoporre all’autorità competente (sicchè è irrilevante la chiesta indagine mediante consulenza tecnica) la preventiva verifica di compatibilità dell’opera da eseguire con la salvaguardia delle caratteristiche architettoniche dell’immobile che ne hanno giustificato la sottoposizione al vincolo, sicchè l’opera da effettuare deve essere preventivamente autorizzata (cfr. artt. 12 e 18 L. cit. oggi abrogata e sostituita dal T.U. di cui al D.Lgs. n. 490 del 1999 artt. 21, 23 e 24), potrebbe far venir meno l’obbligo di eseguire o rimuovere tali opere e conseguentemente escludere l’adozione della relativa statuizione di condanna ove si dimostri che in conseguenza dell’attuale esistenza del vincolo l’obbligo non possa più essere ottemperato.

Orbene, tale impossibilità non solo è addotta dall’appellante nel primo motivo in modo del tutto generico ed apodittico sull’errato presupposto che il vincolo in questione vieti al privato ogni intervento sull’immobile, ma è indirettamente smentita, quanto alle opere che avrebbero dovuto tenere luogo del preesistente lucernario della hall centrale e rimosso a suo tempo in coerenza delle previsioni dell’atto di divisione dell'(OMISSIS), col predetto primo punto del quarto motivo ove la stessa Albanova afferma di aver presentato un progetto e di essere in attesa dell’approvazione. La circostanza, poi, che la società abbia presentato un progetto, senza specificare quale sia stato l’esito dell’iter amministrativo nè dimostrare l’adeguata coltivazione di esso, non esclude nè la realizzabilità dell’opera (se del caso con gli accorgimenti disposti dall’autorità) nè la colpevole inadempienza all’obbligo discendente dall’atto di divisione del (OMISSIS), pur ovviamente dovendosi procedere all’esecuzione della copertura nel rispetto del procedimento imposto dal vincolo e nell’osservanza delle prescrizioni dell’autorità competente.

Quanto poi all’eliminazione dei manufatti eseguiti sulla stradella comune di accesso da (OMISSIS) (marciapiede, grate metalliche apposte sullo stesso, intercapedine sottostante, aiuola e scala in ferro) ed in generale su parti rimaste comuni deve osservarsi che il citato provvedimento di sottoposizione a vincolo sembra addirittura non interessare tale stradella posto che dalla motivazione di esso – che segnala come vada preservato l’interesse artistico monumentale della Villa Manganelli nonostante l’ormai intervenuta “distruzione” dell’ambiente circostante – oggetto di tutela appare l’edificio. In ogni caso una impossibilità di rimuovere i manufatti indicati in sentenza, ancorchè se del caso previa debita autorizzazione dell’autorità preposta, non è neanche in questo caso comprovatamente addotta dall’appellante e deve ragionevolmente escludersi laddove si abbia presente che i manufatti da eliminare consistono all’evidenza in mere opere di ordinaria fattura e di recente realizzazione … la cui eliminazione, oltretutto, comporta il mero ripristino della situazione quo ante.

In ordine al motivo con il quale la società appellante assumeva essere assurda la sua condanna a consentire ai P. l’ingresso da (OMISSIS) atteso che mai costoro ne avevano avuto il diritto, essendo tale ingresso secondario asservito ad essa società, così motivava la Corte di appello:

Anche tale motivo è del tutto generico e pertanto inammissibile in quanto nessuna specifica argomentazione contrappone alla motivazione svolta dal primo giudice che, sulla base degli accertamenti svolti dal consulente d’ufficio alla stregua delle previsioni contenute negli atti divisori, ha individuato il diritto degli appellati ad usufruire di tale accesso nel fatto che il cortile posteriore sul quale esso si apre è rimasto comune alle parti sicchè i P., quali comproprietari, hanno diritto a servirsi dell’area predetta e dell’accesso ivi esistente.

Infine, in ordine al motivo con il quale la società appellante assumeva l’inefficacia della sentenza per non integrità del litisconsorzio necessario, sotto il profilo che P.G. aveva evidenziato nell’atto di costituzione di primo grado che la stradella comune sulla quale era stato realizzato il marciapiede (di cui il primo giudice aveva ordinato l’eliminazione) vedeva come legittimato passivo anche il Monte dei Paschi di Siena che aveva da tempo acquistato parte della costruzione denominata (OMISSIS), nei cui confronti, pertanto il contraddittorio andava integrato, così motivava la Corte di appello:

Rileva la Corte che il marciapiede in questione, in uno con le grate poste sullo stesso e l’intercapedine sottostante, con l’aiuola e la scala nonchè tutti gli altri manufatti di cui la sentenza ha ordinato l’eliminazione, ricadono, come accertato dal consulente d’ufficio ing. L. alla luce dell’atto di divisione del (OMISSIS) (par. 3 lett. h-i della relazione; comunione confermata dalla scrittura del (OMISSIS)), su area rimasta in proprietà comune tra i P. ed il M.S. sicchè solo le odierne parti in causa (quali originarie comuniste o aventi causa da queste, mentre non sussiste in atti alcun trasferimento di proprietà a terzi) hanno la qualità di litisconsorti necessari nell’odierno giudizio. In sintonia con tale conclusione va rilevato che anche nell’atto in notar Laurino del 14/12/1977 col quale M.S. (dante causa della Albanova ed originario comproprietario partecipante agli atti di divisione della Villa e del terreno circostante) vendette alla Banca Popolare Siciliana, oggi fusa per incorporazione nel Monte dei Paschi di Siena, l’immobile edificato su porzione di terreno a lui assegnato in proprietà esclusiva in sede di divisione, si specifica che detto immobile confina ad est con la stradella in questione di metri sei “di proprietà M.- P.” sulla quale l’acquirente banca ha solo una servitù di passaggio.

La banca non è pertanto comproprietaria dell’area nè il giudizio ha un oggetto che incide sul suo diritto di passaggio, mentre il godimento sulla base di un rapporto obbligatorio che eventualmente essa possa avere in ordine a taluno dei manufatti realizzati su altra parte rimasta in comune non ne determina la qualità di litisconsorte necessario in ordine alla domanda di demolizione avanzata dagli altri comproprietari contro la Albanova a tutela del loro diritto reale e dei limiti di uso della cosa comune.

I giudici di secondo grado ritenevano fondato il motivo che investiva la statuizione relativa alla prescrizione della servitù sui locali vasche, osservando:

Ormai incontestato tra le parti che in base all’atto di divisione dell'(OMISSIS) (art. 2, lett. e) alla proprietà M.S., dante causa dell’Albanova, spettava la servitù per le vasche di raccolta dell’acqua potabile oggetto di controversia, deve rilevarsi che il primo giudice ha accolto l’eccezione sollevata dai P. di estinzione di detta servitù per prescrizione conseguente a non uso ultraventennale ex art. 1073 c.c., traendo la prova di tale mancata utilizzazione dal fatto che è in atti dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà allegato alla domanda di condono edilizio presentata nel 1986, dichiarazione con la quale P. V., dante causa degli odierni appellati, affermava che i lavori da sanare, tra cui la variazione d’uso del locale vasche dell’acqua potabile in vano abitabile, erano stati realizzati nell’anno (OMISSIS). Poichè da quest’ultima data alla data della citazione (1993) non vi era prova dell’uso della servitù (il consulente ha ribadito la mancanza, all’atto del suo accesso, di collegamento tra le vasche e la proprietà ora Albanova) nè di altri atti idonei ad interromperne la prescrizione, ha concluso il primo giudice per l’accoglimento dell’eccezione.

La conclusione non può condividersi perchè l’onere della prova dell’avvenuta prescrizione grava, secondo l’ordinaria regola di ripartizione di cui all’art. 2696 c.c., sui P. che l’eccepiscono (cfr. Cass. n. 6647/91) e la sola circostanza che lo stesso loro dante causa, onerato della servitù, abbici dichiarato che la variazione d’uso del locale vasche (con conseguente implicita deduzione dell’avvenuta interruzione del godimento della servitù) sia avvenuta già nel 1966, non può da sola costituire sufficiente riscontro della esatta collocazione temporale dell’evento, provenendo la dichiarazione dallo stesso soggetto interessato a collocare il fatto il più possibile a ritroso nel tempo.

In mancanza di altri idonei riscontri circa il decorso del ventennio, deve quindi affermarsi, nei limiti della domanda di mero accertamento svolta in primo grado (v. citazione non modificata in sede di precisazione delle conclusioni rese all’udienza del 27/3/01) l’attuale esistenza della servitù.

Contro tale decisione ha proposto ricorso per cassazione, con quattro motivi, la Albanova di Mirone Maria Grazia s.n.c..

Resiste con controricorso P.I..

Altro controricorso è stato presentato da P.A., P. M.S., P.V.G.I., nella qualità di eredi di P.G., i quali hanno anche proposto ricorso incidentale, con due motivi, al quale resiste la Albanova di Mirone Maria Grazia s.n.c..

Tutte le parti hanno depositato memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Va preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi.

Con il primo motivo del ricorso principale la Albanova di Mirone Maria Grazia s.n.c. deduce, in primo luogo che il vincolo di cui alla L. n. 1089 del 1939, si estende anche alle pertinenze, per cui le demolizioni disposte dalla Corte di appello richiedevano il preventivo parere delle autorità proposte alla tutela dei beni culturali.

La doglianza va rigettata per la sua genericità, non venendo specificamente censurate le affermazioni contenute nella sentenza impugnata, secondo le quali dalla motivazione del provvedimento risultava che il vincolo non interessava la stradella interessata dalle opere illegittimamente eseguite e comunque l’impossibilità di rimuovere tali opere doveva ragionevolmente escludersi laddove si abbia presente che i manufatti da eliminare consistono all’evidenza in mere opere di ordinaria fattura e di recente realizzazione … la cui eliminazione, oltretutto, comporta il mero ripristino della situazione quo ante.

Sempre con il secondo motivo la Albanova di Mirone Maria Grazia s.n.c. deduce che essa era l’unica interessata alla esecuzione delle opere previste dall’atto del (OMISSIS), per cui non poteva essere condannata a tale esecuzione.

La doglianza, a prescindere dalla sua esattezza o meno nel merito, è inammissibile, in considerazione della sua novità.

Con il secondo motivo del ricorso principale la Albanova di Mirone Maria Grazia s.n.c. propone varie doglianze.

Con la prima, da un punto di vista logico, ribadisce la tesi secondo la quale con riferimento alla domanda di demolizione delle opere realizzate lungo la stradella il contraddittorio avrebbe dovuto essere integrato nei confronti della Banca Monte dei Paschi di Siena, sotto il duplice profilo che la stessa sarebbe (secondo quanto risultava dalla C.T.U.) comproprietaria dell’area sulla quale tali opere erano state realizzate e che comunque che sarebbe danneggiata dalla loro eliminazione. La doglianza è infondata.

In ordine al primo profilo va rilevato che la natura comune dell’area nella C.T.U. è stata riferita soltanto agli aventi causa dagli originari condividenti; in ordine al secondo non viene chiarito perchè tale banca rivestirebbe la qualifica di litisconsorte necessario solo perchè di fatto sarebbe danneggiata dalla eliminazione delle opere di cui si discute.

Sempre con il secondo motivo la Albanova di Mirone Maria Grazia s.n.c. deduce che le opere di cui è stata disposta la eliminazione sarebbero state legittime ai sensi dell’art. 1102 cod. civ..

La doglianza è inammissibile per la sua novità.

Deduce, infine, la Albanova di Mirone Maria Grazia s.n.c. che il giudice di primo grado sarebbe incorso nel vizio di ultrapetizione, in quanto avrebbe disposto la eliminazione di altri manufatti (non precisati) posti sulla parte a tramontana rimasta comune a fronte di una domanda di regolamento di confini.

Anche tale doglianza è infondata, in quanto l’eventuale vizio di ultrapetizione non risulta investito con l’appello.

Con il terzo motivo del ricorso principale la Albanova di Mirone Maria Grazia s.n.c. deduce che dai titoli non risultava che le controparti avessero diritto all’accesso da (OMISSIS).

La doglianza è infondata, in quanto non viene censurata l’affermazione della sentenza impugnata secondo la quale il diritto degli appellati di servirsi dell’accesso in questione derivava dal fatto che il cortile posteriore sul quale esso si apre era comune anche ad essi.

Con il quarto motivo del ricorso principale la Albanova di Mirone Maria Grazia s.n.c. deduce che in conseguenza della fondatezza del ricorso la sentenza impugnata andrà riformata anche in ordine alla pronuncia sulle spese.

Il motivo è superato dal rigetto del ricorso principale.

Con il primo motivo del ricorso incidentale gli eredi di P. G. si dolgono del rigetto della domanda di accertamento della estinzione della servitù per le vasche dell’acqua potabile e deducono che i giudici di merito si sono basati esclusivamente sulla inattendibilità della dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà allegata alla domanda di condono, con la quale si affermava il mancato esercizio di tale servitù a partire dal (OMISSIS), trascurando altri elementi risultanti agli atti, tra i quali la mancanza di collegamento idrico tra le unità immobiliari di proprietà della Albanova di Mirone Maria Grazia s.n.c. con dette vasche.

La doglianza è infondata per la sua genericità, in quanto non viene indicato che dagli elementi che la Corte di appello avrebbe trascurato risultava che il mancato esercizio della servitù risaliva al ventennio antecedente l’instaurazione della attuale controversia.

Con il secondo motivo del ricorso incidentale gli eredi di P. G. deducono che il rigetto totale dell’appello proposto dalla Albanova di Mirone Maria Grazia s.n.c. avrebbe dovuto portare alla condanna totale di tale società al pagamento delle spese del giudizio e non giustificava, invece, una compensazione parziale.

Anche tale motivo è infondato, in quanto si basa su un presupposto errato, costituito dal rigetto totale dell’appello della Albanova di Mirone Maria Grazia s.n.c., mentre l’appello era stato accolto in relazione alla non prescrizione della servitù per le vasche dell’acqua potabile.

In definitiva, entrambi i ricorsi vanno rigettati. In considerazione della reciproca soccombenza, ritiene il collegio di compensare le spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

la Corte riunisce i ricorsi e li rigetta; compensa le spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, il 2 febbraio 2010.

Depositato in Cancelleria il 19 marzo 2010