Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 6680 del 15/03/2017

Cassazione civile, sez. trib., 15/03/2017, (ud. 15/02/2017, dep.15/03/2017),  n. 6680

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BRUSCHETTA Ernestino Luigi – Presidente –

Dott. CAIAZZO Rosario – Consigliere –

Dott. TEDESCO Giuseppe – Consigliere –

Dott. CARBONE Enrico – Consigliere –

Dott. LUCIOTTI Lucio – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 16727/2011 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

F.S.;

– intimato –

nonchè da:

F.S., elettivamente domiciliato in ROMA VIA PONTEDERA 5,

presso lo studio dell’avvocato PIETRO RIBIS, che lo rappresenta e

difende unitamente all’avvocato VINCENZO PORCELLI, giusta delega a

margine;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE;

– intimato –

avverso la sentenza n. 82/2010 della COMM. TRIB. REG. di ROMA,

depositata il 29/04/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

15/02/2017 dal Consigliere Dott. LUCIO LUCIOTTI;

udito per il controricorrente l’Avvocato PORCELLI che si riporta al

controricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FUZIO Riccardo, che ha concluso per il rigetto del ricorso

principale e l’assorbimento del ricorso incidentale.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con sentenza n. 82 del 29 aprile 2010 la Commissione Tributaria Regionale del Lazio respingeva l’appello proposto dall’Agenzia delle Entrate avverso la sentenza di primo grado che aveva annullato due cartelle di pagamento recanti l’iscrizione ruolo di maggiori imposte ai fini IVA, IRAP ed IRPEF risultanti da un avviso di accertamento di maggiori ricavi emersi, in relazione all’anno di imposta 1998, a seguito dall’applicazione dei parametri di cui al D.P.C.M. 29 gennaio 1996.

1.1. Ritenuto di dover esaminare i profili di merito della pretesa tributaria in quanto non risultava depositato l’avviso di accertamento, che i giudici di prime cure avevano accertato non essere stato notificato al contribuente, i giudici di appello oltre a rilevare l’illegittimità del predetto decreto, perchè assunto in assenza del parere del Consiglio di Stato, e quindi in violazione della L. n. 400 del 1988, art. 17, comma 4, ritenevano che l’accertamento fosse carente di motivazione avendo l’ufficio finanziario fatto riferimento esclusivamente ai predetti parametri, omettendo di fare un analitico e specifico richiamo ad elementi che facessero dubitare della validità dei dati dichiarati dal contribuente.

2. Ricorre per cassazione l’Agenzia delle Entrate sulla base di due motivi, cui replica l’intimato con controricorso e ricorso incidentale affidato a due motivi.

3. Il Collegio ha deliberato la redazione della motivazione della sentenza in forma semplificata.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di censura, proposto ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, l’Agenzia ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione della L. 23 agosto 1988, n. 400, art. 17 e della L. 28 dicembre 1995, n. 549, art. 3, commi da 181 a 189, sostenendo che aveva errato la CTR nel ritenere necessario il parere del Consiglio di Stato preventivo all’emanazione del D.P.C.M. 29 gennaio 1996, che non ha natura regolamentare ma è atto amministrativo generale di contenuto meramente tecnico, frutto di elaborazioni effettuate in base a metodi statistici e dunque su materia del tutto estranea alla competenza giuridica propria del Consiglio di Stato.

1.1. Il primo motivo è fondato e va accolto alla stregua di Cass. n. 16055 del 2010, secondo cui “In tema di accertamento tributario, il D.P.C.M. 29 gennaio 1996 (sulla Elaborazione dei parametri per la determinazione di ricavi, compensi e volume d’affari sulla base delle caratteristiche e delle condizioni di esercizio sull’attività svolta, determinati ai sensi della L. 28 dicembre 1995, n. 549, art. 3, comma 181) non viola la L. 23 agosto 1988, n. 400, art. 17, per essere stato emanato senza il parere preventivo del Consiglio di Stato, in quanto non è un atto di natura regolamentare – nè attuativo di legge, ai sensi del comma 1, nè delegificante, ai sensi del comma 2 -, non essendo espressione di una potestà normativa, secondaria rispetto a quella legislativa, attribuita all’amministrazione, e non disciplina in astratto tipi di rapporti giuridici mediante una regolazione attuativa o integrativa della legge, ma è solo un provvedimento amministrativo a carattere generale, in quanto espressione di una semplice potestà amministrativa, essendo rivolto alla cura concreta di interessi pubblici, con effetti diretti nei confronti di una pluralità di destinatari non necessariamente determinati nel provvedimento, ma determinabili” (conf. Cass. n. 9129 del 2006, n. 27656 del 2008, n. 17806 del 2012, Corte Cost. ord. n. 297 del 2004).

2. Con il secondo motivo, proposto ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, l’Agenzia ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione della L. 28 dicembre 1995, n. 549, art. 3, commi da 181 a 189 e art. 2697 c.c., sostenendo che aveva errato la CTR nel ritenere che l’accertamento non potesse essere basato soltanto sul rilevato scostamento dei ricavi da quelli risultanti dai parametri, costituenti presunzioni semplici suscettibile di essere smentiti dal contribuente il quale però non aveva offerto validi elementi probatori di segno contrario, ignorando anche l’invito al contraddittorio.

2.1. Il motivo è fondato.

2.2. La ricorrente sostiene che il contribuente ignorò l’invito al contraddittorio, ma quest’ultimo, dal canto suo, sostiene di aver ricevuto l’invito al contraddittorio prima dell’emissione dell’avviso di accertamento, di essersi presentato e di aver spiegato e documentato al funzionario la causa del rilevato scostamento reddituale. Ciò posto, il ricorrente non indica quale documentazione avrebbe prodotto in sede di contraddittorio per giustificare quello scostamento, nè risulta che a ciò abbia provveduto in sede processuale, cosicchè i giudici di appello, a fronte di un contraddittorio ignorato dal contribuente o in cui quest’ultimo non aveva o non era stato in grado di produrre elementi probatori idonei a giustificare l’accertamento, e a fronte del rilievo che anche in sede processuale il contribuente non aveva assolto l’onere di fornire la prova della più favorevole determinazione reddituale, avrebbe dovuto ritenere legittimo l’avviso di accertamento impugnato. E ciò in base al principio reiteratamente affermato da questa Corte, in base al quale “la procedura di accertamento tributario standardizzato mediante l’applicazione dei parametri o degli studi di settore costituisce un sistema di presunzioni semplici, la cui gravità, precisione e concordanza non è ex lege determinata dallo scostamento del reddito dichiarato rispetto agli standards in sè considerati – meri strumenti di ricostruzione per elaborazione statistica della normale redditività – ma nasce solo in esito al contraddittorio da attivare obbligatoriamente, pena la nullità dell’accertamento, con il contribuente. In tale fase, infatti, quest’ultimo ha la facoltà di contestare l’applicazione dei parametri provando le circostanze concrete che giustificano lo scostamento della propria posizione reddituale, con ciò costringendo l’ufficio – ove non ritenga attendibili le allegazioni di parte – ad integrare la motivazione dell’atto impositivo indicando le ragioni del suo convincimento. Tuttavia, ogni qual volta il contraddittorio sia stato regolarmente attivato ed il contribuente ometta di parteciparvi ovvero si astenga da qualsivoglia attività di allegazione, l’ufficio non è tenuto ad offrire alcuna ulteriore dimostrazione della pretesa esercitata in ragione del semplice disallineamento del reddito dichiarato rispetto ai menzionati parametri” (ex multis, Cass. n. 17646 del 2014; id. n. 10047 del 2016).

3. Con il primo motivo di ricorso incidentale il controricorrente deduce la violazione del disposto di cui al D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 57, sostenendo che i giudici di appello avevano omesso di rilevare la novità delle domande ed eccezioni nuove proposte dall’Agenzia delle entrate nell’atto di appello, non avendo in primo grado controdedotto alcunchè in ordine ai motivi di ricorso proposti da esso contribuente avverso la pretesa fiscale, nè allegato “le risultanze parametriche o quel diverso atto idoneo a confortare la maggiore pretesa fiscale” (pag. 11 del controricorso).

3.1. Il motivo è inammissibile per difetto di autosufficienza, perchè il ricorrente ha omesso di riprodurre nel ricorso le domande e le eccezioni nuove che avrebbe proposto l’Agenzia delle Entrate in sede di appello (ex multis, Cass. n. 12664 del 2012; n. 896 e n. 8008 del 2014) ed è anche infondato perchè è noto che nel processo tributario di appello la novità della domanda deve essere verificata in stretto riferimento alla pretesa effettivamente avanzata nell’atto impositivo impugnato e, quindi, alla stregua dei presupposti di fatto e di diritto in esso indicati, poichè il processo tributario, in quanto rivolto a sollecitare il sindacato giurisdizionale sulla legittimità del provvedimento impositivo, è strutturato come un giudizio di impugnazione del provvedimento stesso, nel quale l’Ufficio assume la veste di attore in senso sostanziale, e la sua pretesa è quella risultante dall’atto impugnato, sia per quanto riguarda il petitum sia per quanto riguarda la causa petendi. Ne consegue che, per eccepire validamente la inammissibilità dell’appello per novità della domanda, è necessario dimostrare che gli elementi dedotti in secondo grado dall’Amministrazione non sono stati evidenziati neppure nel processo verbale di constatazione e nel conseguente avviso di accertamento oggetto dell’impugnazione” (cfr., ex multis, Cass. n. 10806 del 2012).

4. Con il secondo motivo di ricorso incidentale il controricorrente deduce la “parziale nullità della sentenza e/o del procedimento per ultrapetizione ed extrapetizione, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, in quanto la Commissione Tributaria Regionale, pur in assenza di specifico motivo di appello sul punto, si è pronunciata sulla violazione del parte dell’Esecutivo della L. n. 400 del 1988, art. 17, comma 4, nell’emanare il D.P.C.M. 29 gennaio 1996”. Sostiene che l’Agenzia delle entrate non aveva proposto appello avverso la statuizione di primo grado sull’accertata violazione del citato art. 17, cosicchè la CTR avrebbe dovuto astenersi dall’esaminare e dal pronunciarsi sulla questione.

4.1. Il motivo è inammissibile per difetto di interesse della parte a censurare una statuizione ad essa favorevole.

5. Conclusivamente, vanno accolti, perchè fondati, i motivi di ricorso principale e rigettati, perchè inammissibili, quelli del ricorso incidentale con conseguente cassazione della sentenza impugnata e rinvio, anche per le spese, alla Commissione Tributaria Regionale del Lazio, in diversa composizione.

PQM

accoglie i motivi di ricorso principale, dichiara inammissibili i motivi di ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Commissione Tributaria Regionale del Lazio, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 15 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 15 marzo 2017