Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 6625 del 09/03/2020

Cassazione civile sez. II, 09/03/2020, (ud. 29/11/2019, dep. 09/03/2020), n.6625

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FALASCHI Milena – Presidente –

Dott. TEDESCO Giuseppe – Consigliere –

Dott. FORTUNATO Giuseppe – Consigliere –

Dott. VARRONE Luca – rel. Consigliere –

Dott. OLIVA Stefano – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 15122-2017 proposto da:

D.T.T., T.M., S.P., elettivamente

domiciliati in ROMA, VIA MARIA ADELAIDE, 8, presso lo studio

dell’avvocato PAOLA TANFERNA, che li rappresenta e difende

unitamente agli avvocati ALESSANDRA CANUTI, LUIGI ARTURO BIANCHI,

EUGENIO BRUTI LIBERATI;

– ricorrenti –

contro

BANCA D’ITALIA, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA NAZIONALE, 91

C/O BANCA D’ITALIA, presso lo studio dell’avvocato DONATO MESSINEO,

che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato DONATELLA LA

LICATA;

– controricorrente –

avverso il decreto della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il

19/05/2016; 4/4/2017;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

29/11/2019 dal Consigliere Dott. LUCA VARRONE;

Udito il P.G. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

Sgroi Carmelo, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Uditi gli avvocati BRUTI LIBERATI per i ricorrenti e DONATELLA

LALICATA E GIUSEPPE TISCIONE per la Banca d’Italia.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. La Banca d’Italia irrogava a d.T.T., S.P., e T.M., nella loro qualità di componenti del collegio sindacale della Banca Monte dei Paschi di Siena (d’ora innanzi MPS), la sanzione pecuniaria di Euro 90.000 ciascuno, in relazione alla violazione delle disposizioni in materia di politiche e prassi di remunerazione incentivazione e violazione degli obblighi di comunicazione all’organo di vigilanza da parte dei componenti il collegio sindacale (art. 53, comma 1, lett. d) TUB e art. 52 TUB).

2. d.T.T., S.P., e T.M. proponevano ricorso dinanzi al Tar del Lazio avverso il suddetto provvedimento, e il giudice amministrativo, con sentenza del 20 febbraio 2015, dichiarava il proprio difetto di giurisdizione a conoscere della controversia.

3. Con ricorso in riassunzione gli esponenti proponevano opposizione dinanzi la Corte d’Appello di Roma.

4. La Corte d’Appello di Roma respingeva l’opposizione.

In particolare, rilevava la Corte che la contestazione aveva origine dalla analitica informativa richiesta con lettera del 9 luglio 2012 da parte della Banca d’Italia a MPS per conoscere l’ammontare dei criteri utilizzati per la determinazione dei compensi riconosciuti al direttore generale, V.A., all’atto della cessazione dell’incarico nonostante i negativi risultati conseguiti nella gestione della banca. Con la medesima nota era stata richiesta la Delib. Consiglio di amministrazione 12 gennaio 2012, nonchè quelle del collegio sindacale in ordine alla coerenza delle decisioni assunte con il quadro normativo all’epoca vigente, rispetto alle politiche retributive approvate dall’assemblea dei soci di MPS, anche in relazione alla delicata situazione della banca.

MPS trasmetteva la suddetta Delib. 12 gennaio 2012 dalla quale emergeva che il CdA di MPS aveva preso atto che gli incarichi affidati al direttore generale erano stati correttamente e diligentemente adempiuti, dopo aver raccolto il parere del comitato per la remunerazione, aveva autorizzato la risoluzione del rapporto di lavoro con il direttore generale V. per mutuo consenso con la corresponsione della somma lorda di Euro 4 milioni a titolo di incentivo per agevolare la risoluzione anticipata del rapporto di lavoro e quale integrazione del trattamento di fine rapporto, oltre alla competenza di fine rapporto, al TFR maturato e ad ogni altra spettanza prevista dalla legge e dal contratto nazionale di lavoro per i dirigenti di aziende di credito.

MPS si era anche impegnata affinchè il V. venisse tenuto indenne rispetto ad eventuali rivendicazioni di terzi nei suoi confronti.

4.1 La Banca d’Italia dunque aveva contestato la violazione delle disposizioni in materia di politica prassi di remunerazione e incentivazione nelle banche e nei gruppi bancari emanato dalla Banca d’Italia il 30 marzo 2011, in particolare il paragrafo 5.3 che stabiliva che i compensi pattuiti in caso di conclusione anticipata del rapporto di lavoro dovessero essere collegati alla performance realizzata ed ai rischi assunti in linea con quanto previsto per la componente variabile della remunerazione, tenendo in considerazione anche il livello delle risorse patrimoniali, la liquidità necessaria a fronteggiare le attività intraprese ed i risultati effettivi e duraturi conseguiti dalla banca.

Inoltre, per le banche e i gruppi bancari beneficiari di interventi pubblici la remunerazione variabile doveva essere rigorosamente limitata rispetto alla percentuale del risultato netto della gestione in caso di sua non compatibilità con il mantenimento di un elevato e adeguato livello di patrimonializzazione.

Nel caso di specie Banca d’Italia rilevava che i parametri e i criteri di remunerazione erano stati violati anche alla luce della complessiva situazione tecnica del gruppo MPS che presentava già note criticità sotto diversi profili per effetto di scelte strategiche manageriali non ispirate a criteri di sana e prudente gestione, tanto da rendere necessario il ricorso ad aiuti di Stato.

4.2 Le valutazioni effettuate dall’organo consiliare nella citata seduta non erano state ispirate a criteri chiari e predeterminati, il processo decisionale non era stato opportunamente esplicitato e documentato. In tale contesto emergeva che anche il collegio sindacale non aveva rilevato le richiamate violazioni delle disposizioni di vigilanza, nè tantomeno le aveva comunicate alla Banca d’Italia.

E, dunque, venivano accertate le irregolarità poi sanzionate con il provvedimento impugnato e veniva avviata la procedura sanzionatoria nei confronti dei componenti del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale in carica all’epoca dei fatti.

A conclusione del procedimento sanzionatorio la Banca d’Italia irrogava la sanzione amministrativa pecuniaria nella misura di Euro 90.000 a ciascuno degli incolpati.

4.3 Secondo la Corte d’Appello la mancanza nella buonuscita accordata al V. di una componente variabile collegata alle performance della banca integrava gli estremi della condotta contestata. Infatti, le disposizioni in materia di remunerazioni all’epoca vigenti richiedevano espressamente che i compensi pattuiti in caso di conclusione anticipata del rapporto di lavoro dovessero essere collegati alla performance realizzata e ai rischi assunti (5.2).

Peraltro, il fatto che la banca si fosse impegnata a tenere indenne il V. in caso di azione di terzi in relazione al suo operato di direttore generale integrava anche un elemento variabile dei benefici economici riconosciuti, non essendo possibile definire preventivamente l’esborso necessario a tenere indenne il V. dalle pretese di terzi. Tale accordo, dunque, costituiva una componente variabile correlata proporzionalmente non alla performance ma all’eventuale reponsabilità del V. per l’ipotesi di mala gestio.

A parere della Corte d’Appello non era vero che mancavano i presupposti per procedere a una risoluzione del rapporto con il V. per giusta causa. Infatti, la sostituzione del V. non era stata una normale scelta strategica ma una misura per far fronte a carenze del direttore generale e a difficoltà già apparse evidenti agli organi aziendali di MPS.

Riguardo ai richiami dell’Autorità di Vigilanza erano emerse evidenze inconfutabili circa la situazione di difficoltà in cui si trovava la banca già prima della fine del 2011. Tale situazione aveva reso necessarie operazioni straordinarie di prestito titoli da parte della Banca d’Italia per consentire ad MPS di ampliare il ricorso al rifinanziamento sul mercato ed evitare crisi di liquidità.

In ogni caso, le disposizioni sulla remunerazione non erano riconducibili a una mera prescrizione di economicità, essendo, invece, dirette ad assicurare l’efficienza gestionale della banca non mediante l’adozione della soluzione economicamente più conveniente, ma di quella maggiormente garante del rispetto dei meccanismi di incentivazione e di sana e prudente gestione.

L’accordo stipulato con il V. non costituiva la necessaria applicazione delle clausole del contratto collettivo sul recesso senza giusta causa che prevedevano condizioni differenti da quelle pattuite e si trattava dunque di una libera scelta della Banca. Peraltro, la somma pattuita era espressamente riconosciuta quale integrazione del trattamento di fine rapporto, oltre ogni altra spettanza prevista dalla legge e dal contratto nazionale di lavoro. Dunque, era infondato l’argomento difensivo secondo cui il comportamento degli opponenti costituiva l’adempimento di un preciso dovere giuridico.

Non potevano essere condivise le argomentazioni difensive riguardanti la natura di mera disposizione di carattere generale delle regole contenute nell’art. 53, comma 1 TUB in quanto tali disposizioni di vigilanza erano ben dettagliate, di alto contenuto tecnico e di carattere prescrittivo, espressione di un potere regolamentare che differisce e si aggiunge rispetto a quello di emanare provvedimenti specifici nei confronti di singole banche.

Il dato essenziale era comunque che non vi era stata applicazione del contratto collettivo nazionale ma di un nuovo e diverso accordo oggetto della sanzione irrogata, accordo che si era discostato dal suddetto contratto collettivo nazionale ed aveva violato le disposizioni di vigilanza sulla remunerazione.

4.4 Per i sindaci non poteva costituire un esimente il fatto che la corresponsione della somma di 4 milioni di Euro era stata valutata dai competenti organi aziendali, compreso il comitato per la remunerazione, pienamente conforme ai criteri di cui all’art. 5.3 delle disposizioni sulla remunerazione, dovendosi tener conto della performance concretamente realizzata dal V., che aveva indotto il consiglio ad autorizzare la risoluzione per mutuo consenso posto che gli incarichi affidati al direttore generale erano sempre stati correttamente diligentemente adempiuti.

Dal complesso dei fatti riguardanti MPS si dimostrava, al contrario, che gli incarichi del V. non erano stati correttamente diligentemente adempiuti e che non c’era stata alcuna valutazione del consiglio di amministrazione in ordine alla compatibilità della somma pattuita con la situazione finanziaria della banca, situazione ben presente agli esponenti aziendali al momento della risoluzione del rapporto.

L’unico parametro preso in considerazione ai fini della quantificazione dell’incentivo era stato l’onere potenziale per la banca connesso all’applicazione delle clausole contrattuali collettive e individuali per il caso di recesso senza giusta causa, che sarebbe stato superiore rispetta alla somma concordata.

Gli opponenti non avevano dedotto nulla in relazione al mancato rispetto del paragrafo 5.2 delle disposizioni in materia di politiche e prassi di remunerazione, limitandosi a sostenere che tale norma non era applicabile agli accordi conclusivi del rapporto di lavoro ma solo a quelli relativi al rapporto ancora in corso.

La Corte d’Appello evidenziava che l’accordo di risoluzione anticipata era stato stipulato con il rapporto di lavoro ancora in corso e la sua cessazione era effetto e non già un presupposto dell’accordo.

La Corte d’Appello evidenziava che il versamento di 4 milioni di Euro in un’unica soluzione in denaro aveva sicuramente violato la disposizione di cui al punto 5.2 per la buonuscita, mancando sia l’incentivo in azioni o altri strumenti il cui valore era legato all’andamento della banca sia il differimento di parte del pagamento sia meccanismi di correzione ex post. Peraltro, le disposizioni di vigilanza che prevedevano tali meccanismi erano applicabili anche agli accordi di risoluzione e nel caso di specie sarebbero state non solo obbligatorie ma anche utili e opportune.

4.5 Con riferimento alla seconda violazione contestata ai sindaci di cui all’art. 52 TUB e delle disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e governo societario della banca del 4 marzo 2008 la Corte d’Appello ribadiva che l’accordo di scioglimento anticipato del rapporto di lavoro con V. aveva violato tale disciplina e, dunque, sussisteva l’obbligo di segnalazione che risultava per tabulas non adempiuto.

I sindaci, infatti, non solo avevano omesso di rilevare la mancata conformità dell’accordo, ma non avevano neanche chiesto approfondimenti sulla sua coerenza rispetto alla complessiva situazione della banca e alle cause all’origine dell’allontanamento del direttore generale.

In sostanza, il collegio sindacale, sulla base della sua stessa ammissione, aveva omesso di compiere un’autonoma valutazione sulla legittimità dell’accordo, basandosi sostanzialmente sul parere favorevole espresso in merito al comitato per la remunerazione poi avallato dalla decisione del consiglio di amministrazione.

Si era verificata pertanto una violazione dei doveri di controllo ed informativi del collegio sindacale in quanto a seguito dell’emergere delle anomalie avrebbe dovuto provvedere ad un’immediata informativa all’organo di vigilanza.

4.5 Quanto alla violazione del principio di legalità e di eccesso di potere la Corte d’Appello evidenziava che la Banca d’Italia, sin dal 2008, aveva introdotto una disciplina sulle operazioni degli esponenti aziendali e tale disciplina rientrava nei poteri regolamentari della Banca d’Italia, in linea con la raccomandazione della commissione Europea del 14 dicembre 2004. Nel 2009 la commissione Europea aveva emanato una nuova raccomandazione per promuovere una maggiore correlazione tra remunerazione e risultati anche nella fase di scioglimento del rapporto. In tale contesto, le disposizioni in materia di remunerazione adottata all’organo di vigilanza il 30 marzo 2011, dunque, integravano previsioni già esistenti in sede comunitaria, trasfuse nella direttiva 2010/76/CE e costituivano una mera specificazione di quanto già disciplinato dal 2008, in virtù del potere regolamentare riconosciuto alla Banca d’Italia dal D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 53.

La successiva modifica dell’art. 53 TUB, con l’espressa previsione dei sistemi di remunerazione incentivazione, aveva una natura chiaramente interpretativa, volta a specificare la portata del potere regolamentare dell’organo di vigilanza in materia e non a fondare tale potere precedentemente non esistente. Peraltro, la modifica della normativa primaria era intervenuta a fine 2011 (anche se poi era entrata in vigore il 17 gennaio), quindi prima del 12 gennaio 2012, data in cui il consiglio di amministrazione aveva assunto la delibera contestata.

4.6 Infine, la Corte d’Appello rigettava il motivo riguardante la mancanza dell’elemento soggettivo della colpa.

La Corte d’Appello evidenziava la compatibilità della presunzione di colpa prevista dalla L. n. 689 del 1981, art. 3 in materia di sanzione amministrativa con il principio di presunzione di innocenza contenuto nell’art. 6, comma 2 CEDU, la cui applicazione era circoscritta alla materia penale o alle sanzioni amministrative sostanzialmente penali.

Le sanzioni di cui all’art. 144 TUB non avevano tale natura, sia con riferimento al loro ammontare, sia per l’assenza di sanzioni accessorie. Le stesse inoltre non erano di tipo afflittivo essendo poste a tutela di uno specifico interesse di tipo recuperatorio.

Peraltro, l’affermazione della natura penale della sanzione non sarebbe stata compatibile con il principio di stretta legalità sancito dall’art. 25 della carta fondamentale. Pertanto, non venendo in causa le garanzie che l’art. 6 della convenzione riserva ai processi penali, non si poneva un problema di compatibilità della L. n. 689 del 1981, art. 3 con il richiamato art. 6 CEDU, con conseguente applicazione dell’inversione dell’onere della prova in base al quale spettava agli opponenti provare di non essere in colpa per le violazioni loro contestate.

Nel merito la Corte evidenzia che i sindaci comunque non avevano adempiuto ai propri doveri di controllo, trascurando i segnali di difficoltà della banca già evidenti nel 2011. Il collegio sindacale era consapevole della situazione del tutto eccezionale di MPS, già all’evidenza del consiglio amministrazione nella riunione dell’8 settembre 2011. Del resto le stesse difese degli opponenti avevano confermato tale circostanza che smentiva anche la tesi difensiva secondo la quale l’interruzione anticipata del rapporto di lavoro con il dottor V. serviva a dare al mercato un segnale di discontinuità aziendale per rassicurarlo circa la realizzazione del piano industriale diretto a dimostrare la solidità di MPS.

4.7 Infine, quanto alla determinazione della sanzione, la stessa risultava congrua all’esito di un processo valutativo già operato dall’autorità di vigilanza, che aveva differenziato le sanzioni, applicando quella più grave ai membri del comitato per la remunerazione e, dunque, nel pieno rispetto dei principi di personalità della responsabilità, in base ai criteri fissati dalla legge in relazione alla gravità della condotta come si rilevava dalla proposta sanzionatoria.

3. D.T.T., S.P. e T.M. hanno proposto ricorso per cassazione avverso la suddetta pronuncia sulla base di quattro motivi.

4. Banca d’Italia si è costituita con controricorso.

5.Entrambe le parti con memoria depositata in prossimità dell’udienza hanno insistito nelle rispettive richieste.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il primo motivo di ricorso è così rubricato: error in iudicando costituito dalla violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 385 del 1993, artt. 53 e 144 della L. n. 689 del 1981, art. 1 del principio di legalità, di determinatezza ed irretroattività delle sanzioni amministrative, per avere la Corte d’Appello di Roma statuito che le disposizioni in materia di politiche e prassi di remunerazione e incentivazione del 30 marzo 2011 sarebbero state emanate in attuazione dell’art. 53 TUB e di conseguenza la loro violazione costituirebbe illecito amministrativo ai sensi dell’art. 144 testo unico bancario.

Nel provvedimento sanzionatorio l’autorità di vigilanza aveva contestato ai membri del collegio sindacale del Monte dei Paschi di Siena la violazione delle disposizioni in materia di politiche e prassi di remunerazione e incentivazione del 30 marzo 2011, tali disposizioni sarebbero state emanate in attuazione dell’art. 53 TUB e, di conseguenza, la loro violazione costituirebbe illecito amministrativo ai sensi dell’art. 144 TUB.

I ricorrenti ripropongono il motivo di opposizione rigettato dalla Corte d’Appello con il quale avevano evidenziato che le disposizioni richiamate alla Banca d’Italia non erano state emanate in attuazione dell’art. 53 TUB, perchè alla data del 30 marzo 2011, il testo unico bancario non riconosceva ancora il potere di disciplinare sistemi di remunerazione e incentivazione del management delle banche, tale potere era stato riconosciuto all’autorità di vigilanza solo a seguito dell’entrata in vigore della L. n. 217 del 2011.

Poichè le disposizioni regolamentari in materia di remunerazione e incentivazione non erano state emanate in attuazione dell’art. 53 TUB la loro violazione non poteva essere sanzionata ai sensi del successivo art. 144.

La Corte d’Appello aveva respinto la censura sostenendo che la modifica di cui alla legge del dicembre del 2011, era meramente interpretativa di un potere regolamentare preesistente in materia di governo societario delle banche.

I ricorrenti, dopo aver riportato il testo dell’art. 53 TUB antecedente la modifica del dicembre 2011 evidenziano come prima di tale data la norma non prevedeva, neanche in modo indiretto e generico, il riferimento ad una presunta potestà regolatoria in materia di governo societario delle banche.

Con la conseguenza che ai sensi della L. n. 689 del 1981, art. 1 risulterebbero violati i principi di tassatività e determinatezza delle fattispecie, corollari del principio di legalità.

In particolare, i ricorrenti richiamano la giurisprudenza costituzionale che ha affermato l’imprescindibile necessità che il conferimento di poteri avvenga nel rispetto del principio di legalità sostanziale e affermano che tale principio non consente l’assoluta indeterminatezza del potere conferito dalla legge ad una autorità amministrativa ma rende indispensabile che l’esercizio sia determinato nel contenuto e nelle modalità (Corte costituzionale sentenza n. 115 del 2011).

Pertanto, anche se fosse stato rinvenibile nel testo dell’art. 53 TUB vigente al momento dell’adozione delle disposizioni del 30 marzo 2011 un implicito riferimento ai poteri della Banca in materia di governo societario, tale riferimento non avrebbe comunque consentito di riconoscere all’autorità di vigilanza il potere di emanare disposizioni attuative di natura regolamentare soggette a sanzione amministrativa in caso di violazione.

Dunque, le disposizioni del 30 marzo 2011 non potevano essere espressione dei poteri previsti dall’art. 53 TUB e di conseguenza la loro violazione non poteva determinare l’irrogazione di una sanzione ai sensi dell’art. 144.

1.2 Il motivo è infondato.

Quanto alla violazione del principio di legalità e di eccesso di potere deve, in primo luogo, richiamarsi la motivazione della Corte d’Appello che ha evidenziato come la Banca d’Italia, sin dal 2008, aveva emanato disposizioni di vigilanza in materia di remunerazione.

Secondo la Corte d’Appello tale disciplina rientrava nei poteri regolamentari della Banca d’Italia in linea con la raccomandazione della commissione Europea del 14 dicembre 2004. Nel 2009 la commissione Europea aveva emanato una nuova raccomandazione per promuovere una maggiore correlazione tra remunerazione e risultati, anche nella fase di scioglimento del rapporto. In tale contesto, le disposizioni in materia di remunerazione adottata all’organo di vigilanza il 30 marzo 2011, dunque, integravano previsioni già esistenti in sede comunitaria e poi trasfuse nella direttiva 2010/76/CE e costituivano una mera specificazione di quanto già disciplinato dal 2008, in virtù del potere regolamentare riconosciuto alla Banca d’Italia dal D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 53. La successiva modifica dell’art. 53 TUB con l’espressa attribuzione del potere regolamentare in materia di sistemi di remunerazione e incentivazione aveva una natura chiaramente interpretativa, volta a specificare la portata del potere e non a fondarlo in quanto precedentemente non esistente. Peraltro, la modifica della normativa primaria era intervenuta a fine 2011 (anche se poi era entrata in vigore il 17 gennaio), quindi prima del 12 gennaio 2012, data in cui il consiglio di amministrazione aveva assunto la delibera contestata.

1.3 La motivazione della sentenza della Corte d’Appello di Roma come sopra riportata risulta immune dalle censure di violazione di legge sollevate e la tesi dei ricorrenti secondo cui, alla data del 30 marzo 2011, la Banca d’Italia non aveva il potere di emanare le “Disposizioni di vigilanza in materia di politiche e prassi di remunerazione e incentivazione nelle banche”, in quanto tale potere le era stato conferito solo dopo l’entrata in vigore della L. n. 137 del 2012 che aveva modificato il D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 53 (TUB), non può essere condivisa.

Per una efficace comprensione delle ragioni di infondatezza del motivo in esame, vista la molteplicità e complessità dei riferimenti normativi, si rende opportuno riportare dettagliatamente alcune delle disposizioni che si sono succedute nel corso degli anni in materia.

1.4 La Banca d’Italia ha emanato disposizioni in materia di remunerazione sin dal 2008 come evidenziato anche dalla Corte d’Appello.

A seguito della crisi finanziaria si era reso necessario intervenire in modo più incisivo nella materia delle politiche di remunerazione dell’alta dirigenza delle banche.

Nel preambolo al provvedimento del 30 marzo 2011 recante nuove disposizioni in materia di politiche e prassi di remunerazione e incentivazione delle banche e dei gruppi bancari, infatti, si legge testualmente che: “Con il presente provvedimento vengono emanate nuove disposizioni per le banche e i gruppi bancari in materia di politiche e prassi di remunerazione e incentivazione, che danno attuazione al quadro normativo Europeo. Esse confermano, in larga parte, principi e criteri già contenuti nelle disposizioni emanate dalla Banca d’Italia sin dal 2008 e oggetto di successivi chiarimenti e integrazioni; si caratterizzano per un maggior grado di dettaglio su alcuni aspetti, in conformità con l’impostazione comunitaria e internazionale. Le nuove norme sostituiscono integralmente quelle precedentemente emanate dalla Banca d’Italia in tema di remunerazione. Sono quindi abrogati, a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente provvedimento: il paragrafo 4, “Meccanismi di remunerazione e incentivazione”, delle Disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e governo societario delle banche del 04.03.2008; il par. 7, “Meccanismi di remunerazione e incentivazione”, della Nota di chiarimenti del 19-02-2009; la Comunicazione del 28.10.2009 “Sistemi di remunerazione e incentivazione””.

Nella premessa, inoltre, si fa espresso riferimento alle fonti primarie di conferimento del potere normativo secondario alla Banca d’Italia, chiarendo che: “Le presenti disposizioni danno attuazione alla direttiva 2010/76/UE del 24 novembre 2010 (di seguito CRD 3) relativamente alle previsioni in essa contenute in materia di politiche e prassi di remunerazione e incentivazione nelle banche e nei gruppi bancari. Esse sono adottate sulla base degli art. 53 e 67 Testo unico bancario e del D.M. Economia e delle Finanze, in qualità di Presidente del CICR, del 5 agosto 2004 in materia di Organizzazione e governo societario”.

1.5 Anche la disciplina comunitaria ricomprendeva già espressamente le politiche e le prassi di remunerazione e incentivazione nell’ambito degli assetti organizzativi e di governo societario delle banche e dell’attività di controllo da parte delle autorità di vigilanza. Nel preambolo della direttiva 2010/76/UE del 24 novembre 2010, a sua volta, si legge testualmente che: “Le politiche remunerative che incentivano un’assunzione di rischi oltre il livello generale di rischio tollerato dall’istituto possono compromettere la gestione sana ed efficace dei rischi ed esacerbare comportamenti tendenti ad un’eccessiva assunzione di rischi. Per contrastare gli effetti potenzialmente negativi di regimi remunerativi mal concepiti sulla gestione sana dei rischi, e sul controllo dell’assunzione dei rischi da parte di singole persone, occorre integrare gli obblighi imposti dalla direttiva 2006/48/CE con un obbligo espresso, a carico degli enti creditizie delle imprese di investimento, di creare e mantenere, per le categorie di persone la cui attività professionale ha un impatto significativo sul loro profilo di rischio, politiche e prassi remunerative in linea con una gestione efficace dei rischi.

Dato che un’assunzione di rischi eccessiva e imprudente potrebbe minare la solidità finanziaria degli enti creditizi o delle imprese di investimento e destabilizzare il sistema bancario, è importante che il nuovo obbligo in materia di politiche e di prassi remunerative sia attuato in maniera uniforme, ed è opportuno che copra tutti gli aspetti della remunerazione, tra cui stipendi, benefici pensionistici discrezionali e qualsiasi altro contributo analogo”.

1.6 L’art. 53 vigente prima della modifica di cui alla L. n. 217 del 2011 entrata in vigore solo il 17 gennaio 2012 recitava: “1. La Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, emana disposizioni di carattere generale aventi a oggetto: a) l’adeguatezza patrimoniale; b) il contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni; c) le partecipazioni detenibili; d) l’organizzazione amministrativa e contabile e i controlli interni”.

1.7 Così ricostruito, il quadro normativo di riferimento deve affermarsi che le disposizioni di vigilanza in materia di remunerazione, al momento della loro emanazione, erano riconducibili alle voci contenimento dei rischi di cui alla lett. b) del citato art. 53 (nella versione dell’art. 53 ratione temporis applicabile, prima della modifica di cui alla L. n. 217 del 2011, art. 22) e alla materia dell’organizzazione amministrativa e contabile e dei controlli interni di cui alla successiva art. 53, lett. d così come la stessa direttiva sopra citata chiarisce.

1.8 L’assenza di controlli e di politiche remunerazione ha contribuito, infatti, ad una inefficace sorveglianza sulle decisioni della dirigenza che in alcuni casi si è rivelata tesa a strategie di gestione centrate sul breve termine ed eccessivamente rischiose.

Nell’ambito dell’organizzazione delle banche i sistemi di remunerazione e di incentivazione dei responsabili aziendali rappresentano, infatti, un modo per favorirne la sana competitività, assicurare adeguate capacità di governo e mantenere una sana e prudente gestione dei rischi oltre che il mantenimento della stabilità di lungo periodo. I meccanismi retributivi possono indurre l’assunzione di rischi eccessivi a discapito della stabilità e tendere a risultati di breve periodo con costi incompatibili con il patrimonio della banca e con il venir in essere di conflitti di interesse. Circostanze emerse con tutta evidenza anche nel caso in esame.

In questa cornice, dunque, si inseriscono le disposizioni di vigilanza della Banca d’Italia che, al momento della loro emanazione, dovevano ricondursi nel più ampio contesto delle regole in materia di organizzazione amministrativa e di contenimento del rischio di cui all’art. 53 TUB, lett. b) e d).

La L. n. 217 del 2011, art. 22, comma 2, lett. a), n. 1), che ha sostituito la lett. d dell’art. 53, comma 1 TUB facendo specifico riferimento al “governo societario, l’organizzazione amministrativa e contabile, nonchè i controlli interni e i sistemi di remunerazione e di incentivazione”, come correttamente rilevato dalla Corte d’Appello, è una norma interpretativa, frutto di una tecnica legislativa con la quale il legislatore ha ritenuto di dare attuazione alla direttiva comunitaria 2010/76/UE del 24 novembre 2010 mediante l’introduzione di una voce autonoma, al fine di evidenziare l’importanza dei meccanismi di remunerazione dell’alta dirigenza delle banche per impedire l’assunzione di rischi ingiustificati, eccessivi e imprudenti da parte degli amministratori, che come si è detto, potenzialmente possono minare la solidità finanziaria degli enti creditizi o delle imprese di investimento e destabilizzare il sistema bancario, come del resto imponeva la citata legislazione Europea.

Sulla base di tali considerazioni è indubitabile che il potere normativo secondario della Banca d’Italia risiedesse pienamente già nell’art. 53 TUB, lett. b) e d) e che nessuna violazione del principio di legalità di cui alla L. n. 689 del 1981, art. 1 si è determinata.

Inoltre, deve anche evidenziarsi che il rinvio alla regolamentazione secondaria, contenuto nell’art. 53 per i diversi profili di vigilanza prudenziale, rappresenta una tecnica normativa flessibile che facilita il pronto ricevimento delle indicazioni concordate in sede internazionale e consente l’adeguamento delle regole di vigilanza alle modifiche che la mutevole realtà operativa delle banche suggerisce.

Infatti, come osservato dal Procuratore Generale nella sua requisitoria, la direttiva comunitaria al paragrafo 22 dettava anche delle norme di immediata applicazione (c.d. self executing) con le quali si prevedeva che: “Al fine di garantirne la piena efficacia e di evitare qualsiasi effetto discriminatorio nella loro applicazione, le disposizioni in materia di remunerazione di cui alla presente direttiva si applicano alle remunerazioni dovute in base a contratti conclusi prima della data della loro effettiva attuazione in ogni Stato membro e accordate o versate dopo tale data. Inoltre, per tutelare gli obiettivi perseguiti dalla presente direttiva, in particolare una gestione efficace dei rischi in relazione a periodi caratterizzati da un alto livello di instabilità finanziaria, e al fine di evitare qualsiasi rischio di aggiramento delle disposizioni in materia di remunerazione di cui alla presente direttiva durante il periodo precedente la loro attuazione, è necessario applicare tali disposizioni alle remunerazioni accordate, ma non ancora versate, prima della data di loro attuazione effettiva in ogni Stato membro, per i servizi prestati nel 2010”.

Si rendeva necessario, pertanto, modificare celermente le precedenti disposizioni di vigilanza del 2008 in materia per rendere concretamente operativa la suddetta direttiva, nella parte immediatamente applicabile.

Infatti, la medesima direttiva, prevedeva che: “Per assicurare il rispetto rapido ed effettivo delle norme, occorre che le autorità competenti abbiano anche il potere di imporre o applicare sanzioni finanziarie o non finanziarie o altre misure per la violazione degli obblighi di cui alla direttiva 2006/48/CE, tra cui l’obbligo di dotarsi di politiche remunerative coerenti con una gestione dei rischi sana ed efficace. Occorre che le misure e le sanzioni siano effettive, proporzionate e dissuasive. Al fine di garantire la coerenza e la parità di trattamento, è opportuno che la Commissione riesamini l’adozione e l’applicazione di tali misure e sanzioni da parte degli Stati membri su base aggregata, per quanto riguarda la loro coerenza in tutta l’Unione”.

Infine, giova ribadire il principio affermato da questa Corte secondo cui la L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 1 nel sancire per le sanzioni amministrative una riserva di legge analoga, ma non del tutto corrispondente, a quella di cui all’art. 25 Cost., impedisce che tali sanzioni siano comminate direttamente mediante disposizioni di fonti normative secondarie, ma non esclude, viceversa, che i precetti sufficientemente individuati dalla legge siano eterointegrati da norme regolamentari delegate, in virtù del particolare tecnicismo della dimensione in cui le fonti secondarie sono destinate ad operare. A tale modello si uniformano tanto il D.Lgs. 23 luglio 1996, n. 415, art. 43, quanto il D.Lgs. n. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 190 i quali, in tema di servizi di investimento nel settore dei valori mobiliari e di intermediazione finanziaria, prevedono, nei confronti di coloro che svolgono funzioni di amministrazione o di direzione presso imprese d’investimento, banche o altri soggetti abilitati nonchè nei confronti dei relativi dipendenti, la comminatoria di una sanzione amministrativa pecuniaria per l’inosservanza, tra l’altro, delle “disposizioni generali o particolari impartite dalla CONSOB o dalla Banca d’Italia”, una tale previsione non è qualificabile come norma punitiva “in bianco”, nè comporta alcuna indeterminatezza del precetto poichè, atteso il particolare tecnicismo dell’ambito di operatività di tali disposizioni, realizza solo una etero integrazione del precetto, consentita dalla riserva di legge sancita dalla L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 1 (Sez. 2, Sent. n. 18683 del 2014).

2. Il secondo motivo di ricorso è così rubricato: error in iudicando costituito dalla violazione e falsa applicazione degli artt. 52,53,144 TUB, degli artt. 6 e 7CEDU, dell’art. 117 Cost., della L. n. 689 del 1981, art. 3 per avere la Corte d’Appello di Roma statuito che le sanzioni comminate dalla Banca d’Italia non rientrano tra le sanzioni sostanzialmente penali secondo i parametri della convenzione Europea dei diritti dell’uomo e, di conseguenza, in relazione alle stesse non trova applicazione la presunzione di innocenza di cui all’art. 6, comma 2 CEDU.

La Corte d’Appello aveva respinto la censura dei ricorrenti circa la mancanza dell’elemento soggettivo e la violazione del principio della presunzione di non colpevolezza di cui all’art. 6, comma 2 CEDU, trattandosi di sanzioni sostanzialmente penali e riportandosi ad un orientamento giurisprudenziale secondo cui la L. n. 689 del 1981, art. 3 stabilirebbe una presunzione di colpevolezza in capo al destinatario della sanzione e sostenendo che le garanzie previste dalla CEDU non trovavano applicazione in relazione agli illeciti previsti e puniti dall’art. 144 del TUB. Peraltro, il giudice dell’opposizione aveva dichiarato infondata anche la domanda subordinata, affermando che il collegio sindacale non poteva ignorare la critica situazione finanziaria e patrimoniale di liquidità in cui versava la banca a causa della cattiva gestione del dottor V. e del top management di MPS.

La Corte d’Appello aveva sostenuto che ogni qualvolta venga in considerazione la presunta violazione dell’art. 144 TUB, sarebbe del tutto legittimo presumere la colpevolezza dell’accusato e sull’amministrazione non graverebbe l’onere di provare l’elemento soggettivo dell’illecito.

A parere dei ricorrenti questo approccio ermeneutico è oramai definitivamente superato alla luce delle chiare indicazioni pervenute dalla Corte EDU, in merito all’applicabilità della presunzione di non colpevolezza di cui all’art. 6, comma 2 CEDU anche alle sanzioni amministrative di carattere sostanzialmente penale.

I ricorrenti, dopo aver richiamato i criteri cosiddetti “Engel”, nell’affermare la natura sostanzialmente penale di una sanzione, a prescindere dalla sua qualificazione formale, evidenziano che l’art. 144 TUB nella versione ratione temporis applicabile ai fatti di causa, prevedeva una sanzione da Euro 2580 a Euro 129.110 e, nel caso di più violazioni di tale sanzione, l’aumento della stessa fino al triplo L. n. 689 del 1981, ex art. 8.

Oltre alla severità patrimoniale della sanzione era innegabile anche il forte impatto nei confronti della collettività di un provvedimento sanzionatorio, da considerarsi in relazione allo specifico contesto e mercato nel quale la sanzione opera e nel quale viene, anche per obbligo di legge, pubblicizzata.

L’art. 145 TUB prevede espressamente che i provvedimenti sanzionatori adottati dalla Banca d’Italia vengano pubblicati sul bollettino dell’autorità in modo tale da offrire il più ampio risalto alle sanzioni irrogate nei confronti degli intermediari.

Il grave danno alla reputazione che il provvedimento sanzionatorio poteva arrecare ai soggetti accusati non sarebbe dunque contestabile.

Sulla base di tali considerazioni la riconduzione dell’illecito nell’ambito di applicazione delle garanzie previste dalla CEDU, compresa la presunzione d’innocenza di cui all’art. 6, comma 2, a parere dei ricorrenti sembrerebbe indubitabile.

Sulla base di questa premessa dunque la Banca d’Italia avrebbe avuto l’onere di dimostrare la colpevolezza dei ricorrenti motivando adeguatamente circa la sussistenza dell’elemento soggettivo necessario per ritenere perfezionati gli illeciti contestati. Invece, l’autorità si era limitata ad affermare apoditticamente che le criticità nell’equilibrio finanziario del Monte dei Paschi di Siena erano ampiamente note a tutti gli esponenti aziendali, compresi i componenti del collegio sindacale e che la precaria situazione finanziaria della banca avrebbe dovuto indurre i sindaci ad intervenire impedendo la stipula dell’accordo di conclusione consensuale del rapporto di lavoro con il dottor V..

La Corte d’Appello aveva ripetuto le medesime motivazioni nel rigettare il motivo di opposizione.

Dunque, emergerebbe una responsabilità di carattere oggettivo dei sindaci, non conforme al modello accolto dal nostro ordinamento che limita il loro potere di controllo ai metodi e alle procedure senza particolari strumenti operativi. Infatti, nel caso di specie i ricorrenti avevano messo in campo tutti i poteri di indagine a loro disposizione, ciononostante gli organi gestori erano riusciti a nascondere al collegio sindacale una serie di fatti negativi concernenti la gestione della banca, fatti che erano emersi soltanto a seguito dell’intervento diretto dell’autorità di vigilanza e delle indagini svolte in sede penale.

I poteri ispettivi che il D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 151, comma 1, conferisce al collegio sindacale delle società quotate hanno natura meramente conoscitiva e non consentono ai sindaci di superare eventuali condotte dolose volte ad ostacolare il controllo sull’andamento della gestione. Tali poteri non comprendono certamente la facoltà di procedere a perquisizione, ma riconoscono un potere informativo rafforzato per mezzo del quale il collegio può richiedere agli esponenti aziendali di mettere a disposizione tutta la documentazione in loro possesso in relazione a una determinata attività gestoria, così da poter procedere ad un accertamento diretto delle informazioni ivi contenute.

Nel caso di specie non emergeva affatto, come affermato dalla Corte d’Appello, che la rimozione del V. aveva lo scopo di dare un segnale di discontinuità al mercato rispetto alle sue politiche gestionali rivelatesi fallimentari. Anche dal verbale della riunione del consiglio di amministrazione dell’8 settembre 2011 emergeva che la posizione del dottor V. non era mai stato oggetto di discussione e che nessuno dei membri del consiglio di amministrazione aveva espresso valutazioni critiche circa la bontà del suo operato, nè riferito di giudizi difformi da parte della Banca d’Italia. Neppure le informazioni all’epoca disponibili sull’andamento finanziario patrimoniale della banca offrivano alcun indizio al collegio sindacale in ordine a possibili carenze nell’operato del direttore generale. Tutti gli esercizi precedenti il 2011 si erano chiusi con risultati positivi e solo la Banca d’Italia aveva gli strumenti per valutare le responsabilità personali che sarebbero successivamente emerse e che avrebbero reso palesi gli errori commessi dal top management.

3. Il terzo motivo di ricorso è così rubricato: error in iudicando per violazione e falsa applicazione degli artt. 6 e 7 CEDU e dell’art. 117 Cost., per avere la Corte d’Appello di Roma ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale formulata in via subordinata in relazione alla L. n. 689 del 1981, art. 4 nella parte in cui consente all’autorità amministrativa di presumere la colpevolezza dell’accusato nell’ambito di un procedimento sanzionatorio volta all’accertamento di un illecito.

I ricorrenti eccepiscono nuovamente l’illegittimità costituzionale della L. n. 689 del 1981, art. 3 nella parte in cui non impone all’amministrazione procedente di motivare adeguatamente in merito all’elemento soggettivo dell’illecito contestato, così violando il principio sancito dall’art. 6, comma 2 CEDU a mente del quale il destinatario dell’addebito si presume innocente fino a quando l’autorità non dimostri la sua colpevolezza.

3.1 Il secondo motivo e il terzo motivo di ricorso, che possono essere trattati congiuntamente stante la loro evidente connessione, sono infondati.

I ricorrenti lamentano che la Corte d’Appello abbia ritenuto di giudicare sulla base di un indirizzo giurisprudenziale che ammette la presunzione di colpa con inversione dell’onere della prova in relazione all’illecito contestato, mentre, in presenza di una sanzione di natura sostanzialmente penale, come quella in esame, non dovrebbe essere ammessa alcuna presunzione di colpa, a ciò ostando l’art. 6 CEDU.

3.2 La Corte d’Appello nella propria motivazione, tra le altre argomentazioni a sostegno dell’affermazione della responsabilità dei ricorrenti, ha fatto riferimento alla consolidata giurisprudenza di questa Corte secondo la quale “In tema di sanzioni amministrative, la L. n. 689 del 1981, art. 3 pone una presunzione di colpa a carico dell’autore del fatto vietato, gravando sul trasgressore l’onere di provare di aver agito senza colpa” (Sez. 2, Sent. n. 24081 del 2019).

Tale giurisprudenza tuttavia, correttamente intesa, non afferma una inammissibile presunzione di colpa con inversione dell’onere della prova circa la sussistenza dell’elemento soggettivo, quanto piuttosto che in relazione agli illeciti di cui al D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 144 nei confronti di soggetti che svolgono funzioni di direzione, amministrazione o controllo di istituti bancari il legislatore individua una serie di fattispecie, destinate a salvaguardare procedure e funzioni incentrate sulla mera condotta, secondo un criterio di agire o di omettere doveroso, ricollegando il giudizio di colpevolezza a parametri normativi estranei al dato puramente psicologico e limitando l’indagine sull’elemento oggettivo dell’illecito all’accertamento della “suità” della condotta inosservante sicchè, integrata e provata dall’autorità amministrativa la fattispecie tipica dell’illecito, grava sul trasgressore, in virtù della presunzione di colpa posta dalla L. n. 689 del 1981, art. 3 l’onere di provare di aver agito in assenza di colpevolezza.

3.3 Il senso della presunzione di colpa e della sua compatibilità anche nel caso di sanzioni amministrative che abbiano natura sostanzialmente penali è stato già chiarito in questo senso dalle sezioni unite n. 20930 del 2009 poi ripresa, più di recente, dalla sentenza n. 1529 del 2018.

In tale sentenza, infatti, si precisa che il significato della suddetta espressione “presunzione di colpa” è che in tema di responsabilità per tale tipo di illecito amministrativo il giudizio di colpevolezza è ancorato a parametri normativi estranei al dato puramente psicologico, con limitazione dell’indagine sull’elemento oggettivo dell’illecito all’accertamento della “suitas” della condotta inosservante, per cui, una volta integrata e provata dall’autorità amministrativa la fattispecie tipica dell’illecito, grava sul trasgressore, in virtù della presunzione di colpa posta dalla L. n. 689 del 1981, art. 3 l’onere di provare di aver agito in assenza di colpevolezza (ex plurimis Sez. 1, Sent. n. 4114 del 2016).

3.4 Il suddetto principio, secondo quanto chiarito dalle Sezioni Unite di questa Suprema Corte con la citata sentenza, non si pone in contrasto con l’affermazione della necessaria sussistenza dell’elemento soggettivo della colpa a carico dell’autore dell’illecito amministrativo, ma vuole semplicemente chiarire in che modo la sussistenza di tale elemento soggettivo deve essere accertata.

In particolare le Sezioni Unite, con la sentenza citata, hanno chiarito che “La fattispecie soggettiva dell’illecito amministrativo è ricalcata su quella dei reati penali contravvenzionali”, e “nè il D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 145 nè il D.Lgs. n. 58 del 1998 tessono trame di responsabilità oggettiva, elevando a loro volta a presupposto della responsabilità l’imputabilità diretta alla persona fisica – che risponde per fatto proprio colpevole nelle fattispecie monosoggettive, e per il proprio colpevole contributo alla realizzazione dell’illecito in quelle plurisoggettive. Del pari, tanto il fortuito quanto la forza maggiore, pur non essendo espressamente contemplati per le infrazioni amministrative dalla L. n. 689 del 1981, sono comunemente ritenuti a loro volta ostativi ad una affermazione di responsabilità in quanto escluderebbero l’elemento psicologico”.

Con specifico riguardo alle sanzioni amministrative previste nel testo unico bancario, da un canto, la stessa Corte Costituzionale ha ritenuto l’elemento della colpa, anche quando non previsto dalla norma, coessenziale al concetto di illecito, dall’altro, questa Corte di legittimità ha riaffermato – sempre con riguardo alle sanzioni in materia bancaria agli esponenti aziendali per violazione dei propri doveri di controllo e vigilanza sugli autori diretti del comportamento illecito – che la responsabilità gravante sugli autori materiali richiede sempre almeno la colpa quanto agli amministratori, ai direttori, ai sindaci.

3.5 Tanto premesso, per quanto più specificamente attiene al tema proposto, la questione, cioè, del soggetto gravato dall’onere di provare la colpa, il consolidato principio della cd. presunzione di colpa, richiamato dal decreto impugnato, deve essere rettamente inteso (non nel senso della immotivata e irragionevole inversione tout court dell’onere della relativa prova, ma) nel senso che, ai fini dell’affermazione della sussistenza della colpa del trasgressore, è sufficiente la prova della sua condotta (anche omissiva) in violazione di norme specifiche di legge o di precetti generali di comune prudenza, mentre per “inversione” dell’onere probatorio deve intendersi solo che la prova dell’inesigibilità della condotta spetta al suddetto trasgressore (Cass. Sez. U. sent. n. 20930 del 2009).

Nel prosieguo della motivazione della citata sentenza si legge che il D.Lgs. n. 385 del 1993 e il D.Lgs. n. 58 del 1998 contemplano una serie assai ampia di illeciti cd. “di mera trasgressione”. Le norme citate disciplinano, infatti, una serie di fattispecie a carattere ordinatorio, destinate a salvaguardare procedure e funzioni ed incentrate sulla mera condotta, secondo un criterio di agire o di omettere doveroso. Ed è innegabile come, negli illeciti di mera trasgressione, la loro stessa morfologia renda impossibile individuare, sul piano funzionale, un’intenzione o una negligenza nell’azione, ossia una condotta esterna onde ricostruire i tratti dell’atteggiamento interiore: l’azione, dolosa o colposa che sia, esaurendosi in una mera trasgressione, si identifica allora con la condotta inosservante (la cd. suitas), la quale appare neutra proprio sotto l’ulteriore profilo del dolo o della colpa. Ciò perchè la condotta illecita, in tal caso, è priva di un risvolto naturalistico e non fornisce indizi percepibili dell’atteggiamento soggettivo e psicologico, onde la tipicità del dolo o della colpa si riducono alla mera “suità” della condotta inosservante, il cui aspetto esteriore appare compatibile con entrambi i possibili atteggiarsi dell’elemento soggettivo dell’illecito.

Così, tanto in caso di illecito monosoggettivo di mera trasgressione, quanto in caso di concorso omissivo nell’illecito medesimo (e con riferimento tanto a un divieto quanto a un comando), la mancanza di indizi visibili da cui inferire l’atteggiamento colpevole induce legittimamente a presumerlo entro la (soddisfacente) dimensione della suitas della condotta, e ciò per evitare impraticabili e defatiganti indagini di tipo introspettivo dal punto di vista dell’accertamento processuale, ove la mancanza in rerum natura di un’azione che rechi le stimmate di un atteggiamento predicabile come colpevole consente ed anzi impone al giudice di limitarsi ad individuare l’autore imputabile dell’inosservanza, senza necessità di ulteriori indagini in ordine ad una condotta da verificarsi come modulata sul piano del dolo o della colpa. In questi sensi ed entro questi limiti va pertanto condivisa l’acuta riflessione della migliore dottrina penalistica secondo cui il giudizio di colpevolezza è un giudizio “normativo”, inteso sia come verifica della mancanza di elementi di inesigibilità, sia come valutazione legale del processo motivazionale, così che si possa supporre la rimproverabilità della condotta, una volta constatatane con certezza la suitas, qualora possa specularmente escludersi l’esistenza di circostanze anomale che abbiano reso incolpevole il comportamento trasgressivo e, dunque, inesigibile quello osservante. Il giudizio di “colpevolezza colposa” è ancorato, dunque, a parametri normativi esterni al dato puramente psicologico.

Del resto anche la giurisprudenza penale di legittimità ha affermato che “In tema di colpa specifica, ad integrare la colpa medesima basta l’inosservanza della regola cautelare imposta dalla legge, regolamento, ordine o disciplina, purchè, beninteso, l’evento verificatosi sia riconducibile al tipo di evento che tale regola intende prevenire, per cui non vale invocare la mancanza del requisito della prevedibilità, essendo questa insita nello stesso precetto normativo violato, nel senso che è stato l’autore di questo a prefigurarsi una volta per tutte la pericolosità di una certa situazione (nella specie: quella derivante dalla mancata schermatura di un organo lavoratore), tanto da dettare precise regole precauzionali per ovviarvi” (Sez.4, Sent. n. 1501 del 1989 Rv. 183204).

3.6 In conclusione può affermarsi che l’onere di provare i fatti costitutivi della pretesa sanzionatoria è sempre a carico dell’Amministrazione, la quale è tenuta a fornire la prova della condotta illecita, e che, nel caso di illecito omissivo, ricade sull’intimato l’onere di fornire la prova della sussistenza di elementi tali da rendere inesigibile la condotta o imprevedibile l’evento.

3.7 Alla luce di tali assorbenti considerazioni il secondo e il terzo motivi di ricorso devono essere respinti e vanno conseguentemente tenuti fermi e ribaditi, in questa sede, tutti i principi, ormai consolidati in seno a questa giurisprudenza di legittimità, in tema di elemento oggettivo e soggettivo dell’illecito, di riparto dell’onere della prova in materia di illeciti omissivi, di ammissibilità della cd. “presunzione di colpa” (nel senso sopra chiarito) e ciò tanto con riguardo alla materia delle sanzioni amministrative in generale, quanto nella ipotesi (peraltro indimostrata nella specie) della natura sostanzialmente penale delle stesse. Si tratta, infatti, della sostanziale trasposizione nel processo civile di principi che valgono anche in sede penale.

Nel merito del giudizio di colpevolezza, non possono che condividersi le considerazioni espresse nella sentenza impugnata circa la prova della consapevolezza in capo al collegio sindacale di MPS della mala gestio e della responsabilità del V. che aveva messo a rischio la tenuta stessa della Banca, che aveva dovuto far ricorso addirittura all’intervento pubblico.

Infine, con specifico riferimento al terzo motivo di ricorso per avere la Corte d’Appello di Roma ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale formulata in via subordinata in relazione alla L. n. 689 del 1981, art. 3 deve richiamarsi l’orientamento consolidato secondo il quale: “La questione di legittimità costituzionale di una norma, in quanto strumentale rispetto alla domanda che implichi l’applicazione della norma medesima, non può costituire oggetto di un’autonoma istanza rispetto alla quale, in difetto di esame, sia configurabile un vizio di omessa pronuncia, ovvero (nel caso di censure concernenti le argomentazioni svolte dal giudice di merito) un vizio di motivazione, denunciabile con il ricorso per cassazione: la relativa questione è infatti deducibile e rilevabile nei successivi stati e gradi del giudizio che sia validamente instaurato, ove rilevante ai fini della decisione” (Sez. 5, Sent. n. 1311 del 2018).

Questa Corte sulla base dell’interpretazione della L. n. 689 del 1981, art. 3 come sopra riportata ritiene di non dover sollevare alcuna questione di costituzionalità in quanto manifestamente infondata.

4. Il quarto motivo di ricorso è così rubricato: error in iudicando violazione e falsa applicazione dell’art. 144 TUB e della L. n. 689 del 1981, art. 11 per avere la Corte d’Appello di Roma ritenuto che la Banca d’Italia avesse rispettato i parametri di legge per la determinazione della sanzione, motivando adeguatamente in ordine all’applicazione di ciascuno di essi.

A parere dei ricorrenti la motivazione tanto del provvedimento impugnato quanto quella successiva della Corte d’Appello, nel respingere il motivo di impugnazione non era sufficiente a dare atto dei criteri seguiti nella quantificazione della sanzione amministrativa pecuniaria in violazione della L. n. 689 del 1981, art. 11 non essendo sufficiente a tal fine un riferimento vago e generico ai parametri ivi indicati dovendosi indicare gli specifici elementi di fatto valutati. Peraltro, era stato utilizzato anche dalla corte d’appello un criterio non previsto dalla legge quale la complessiva situazione della banca Monte dei Paschi. In ogni caso la sanzione avrebbe dovuto comunque essere ridotta per tener conto delle specifiche circostanze del caso concreto e della modernità della condotta astrattamente imputabile ai sindaci.

4. Il quarto motivo di ricorso è infondato.

La Corte d’Appello ha ampiamente motivato circa le ragioni per le quali la sanzione irrogata ai ricorrenti doveva ritenersi congrua, tenuto conto dei parametri di cui alla L. n. 689 del 1981, art. 11. In particolare la Corte d’Appello ha evidenziato che la sanzione in esame era inferiore sia a quella inflitta al comitato per la remunerazione che meritava la sanzione più elevata, sia a quella inflitta al consiglio di amministrazione.

Deve dunque ribadirsi che la sanzione deve essere determinata, ai sensi della L. n. 689 del 1981, art. 11 anche sulla base dell’opera svolta dall’agente, nonchè sulla sua personalità e sulle sue condizioni economiche e che deve darsi continuità al seguente principio di diritto: “Nel procedimento di opposizione avverso le sanzioni amministrative pecuniarie irrogate per violazione del TUB o del TUF, il giudice ha il potere discrezionale di quantificare l’entità della sanzione, entro i limiti edittali previsti, allo scopo di commisurarla all’effettiva gravità del fatto concreto, desumendola globalmente dai suoi elementi oggettivi e soggettivi, senza che sia tenuto a specificare i criteri seguiti, dovendosi escludere che la sua statuizione sia censurabile in sede di legittimità ove quei limiti siano stati rispettati e dalla motivazione emerga come, nella determinazione, si sia tenuto conto dei parametri previsti dalla L. n. 689 del 1981, art. 11”.

5. Il ricorso è rigettato.

6. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

7. Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente principale di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis se dovuto.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese del giudizio di legittimità che liquida in Euro 5000, più Euro 200 per esborsi;

ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente del contributo unificato previsto per il ricorso principale a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis se dovuto.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione seconda civile, il 29 novembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 9 marzo 2020