Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 6596 del 23/03/2011

Cassazione civile sez. un., 23/03/2011, (ud. 24/11/2010, dep. 23/03/2011), n.6596

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo Presidente f.f. –

Dott. PREDEN Roberto – Presidente di sezione –

Dott. ALTIERI Enrico – Presidente di sezione –

Dott. FIORETTI Francesco Maria – Consigliere –

Dott. MACIOCE Luigi – Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. VIVALDI Roberta – Consigliere –

Dott. PETITTI Stefano – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

spa Eutourist Serv-System, elettivamente domiciliata in Roma, via

Pier Luigi (da Palestrina 63, presso lo studio dell’avv. Contaldi

Mario, che la rappresenta e difende per procura in atti unitamente

all’avv. Carlo Cotto;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI ORBASSANO, elettivamente domiciliato in Roma, via Cosseria

2, presso lo studio del Dott. Alfredo Placidi, rappresentato e difeso

per procura in atti dagli avv. Paolo Scaparone e Cinzia Picco;

– controricorrente –

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

12/10/2010 dal Relatore Cons. Dr. Francesco Tirelli;

Udito l’avv. G. Contaldi per delega M. Contaldi;

Letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del

Sostituto Procuratore Generale Dott. CICCOLO Pasquale, il quale ha

concluso per la dichiarazione della giurisdizione del giudice

amministrativo.

La Corte:

Fatto

RILEVATO IN FATTO

Che con determinazione dirigenziale del 31/3/2006, il Comune di Orbassano ha indetto un pubblico incanto per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica;

che ultimate le operazioni di gara, l’Amministrazione ha provveduto ad aggiudicare definitivamente l’appalto alla spa Funourist Serv- System;

che stipulato successivamente il contratto ed iniziatane l’esecuzione, il TAR del Piemonte ha accolto il ricorso presentato da un’altra impresa concorrente, annullando l’aggiudicazione alla Eutourist perchè la stessa non aveva presentato il certificato attestante il rispetto della normativa speciale sul diritto al lavoro dei disabili;

che il Comune di Orbassano ha ripetuto le operazioni, aggiudicando la gara alla srl Gemeaz Cusin, con obbligo per la Eutourist di continuare la ristorazione fino al momento del subentro della nuova tornitrice del servizio;

che con atto di citazione notificato nell’aprile del 2009, la spa Eutourist ha convenuto il Comune di Orbassano davanti al Tribunale di Torino per sentirlo condannare “previa, occorrendo, declaratoria di inefficacia od, in subordine, di nullità e, comunque, di annullamento del contratto per l’affidamento all’impresa Eutourist Serv System spa della concessione del servizio di ristorazione scolastica … al pagamento della somma di Euro 144.204,49 a titolo di risarcimento per le spese sostenute per l’esecuzione del contratto”, nonchè di una ulteriore “somma a titolo di indennizzo per aver confidato sulla legittimità degli atti di gara e della conseguente aggiudicazione ..”;

che il convenuto si è costituito eccependo in via preliminare che la causa promossa dalla controparte rientrava nel novero di quelle riservate alla cognizione del giudice amministrativo; che la Eutourist ha presentato allora istanza ex art. 41 c.p.c., chiedendo alla Suprema Corte di voler confermare la giurisdizione dell’adito giudice ordinario;

che il Comune di Orbassano ha depositato controricorso, con il quale ha insistito per la dichiarazione della giurisdizione del giudice amministrativo;

che anche il PG ha concluso in tal senso, osservando che nel caso la domanda è stata diretta a far valere la responsabilità precontrattuale dell’ente pubblico per “aver dato corso ad una procedura di affidamento ed alla successiva stipula degli atti contrattuali senza tener conto di inderogabili prescrizioni di legge circa i requisiti per la partecipazione”;

che così riassunte le rispettive posizioni delle parti, osserva il Collegio che in base agli artt. 103 e 113 Cost., il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela contro gli atti della Pubblica Amministrazione;

che la giurisdizione amministrativa è quindi ordinata per apprestare tutela (cautelare, cognitoria ed esecutiva) contro l’agire pubblicistico della Pubblica Amministrazione quale si è concretato nei confronti della parte, che in conseguenza del modo in cui il potere è stato esercitato ha visto illegittimamente impedita la realizzazione del proprio interesse sostanziale o la sua fruizione;

che fra i poteri spettanti al giudice amministrativo per la tutela degli interessi sacrificati dall’agire illegittimo della Pubblica Amministrazione rientra, a partire dal D.Lgs n. 80 del 1998, in poi, anche quello di pronunciare condanna al risarcimento del danno in forma di completamento o sostitutiva;

che trattasi, pertanto, di un potere concesso in vista ed al fine di contribuire ad eliminare le conseguenze di quell’agire amministrativo che si è risolto in sacrificio illegittimo dell’interesse sostanziale del destinatario dell’atto; che il caso in questione non prospetta un’esigenza di tutela quale quella sopra indicata perchè la parte che ha agito in giudizio non è stata destinataria di un provvedimento sfavorevole o di un diniego espresso o tacito di cui avrebbe potuto postulare l’illegittimità e richiedere la caducazione con ogni consequenziale statuizione ma, tutt’al contrario, di un atto positivo e, cioè, dell’aggiudicazione dell’appalto che non ha certo messo a rischio o diminuito, ma semmai incrementato il suo patrimonio;

che una tale situazione di fatto non era in grado di far affiorare alcun bisogno di tutela che, infatti, si è manifestato soltanto in seguito per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione da parte del TAR adito dalla concorrente Gemeaz Cusin; che l’esigenza di ottenere un risarcimento – e solo esso – non è in altre parole derivata dall’emanazione del provvedimento, ma dall’affidamento da esso ingenerato, com’è d’altro canto dimostrato dal fatto che la Eutourist non si è certo lamentata dell’aggiudicazione nè ha chiesto al giudice ordinario di accertarne la illegittimità (che, semmai, aveva interesse a contestare nel precedente giudizio amministrativo), ma si è limitata ad imputare al Comune di Orbassano di averla indotta a sostenere delle spese nel ragionevole convincimento della prosecuzione del rapporto fino alla scadenza del termine quadriennale previsto dal contratto stipulato a seguito della gara;

che così argomentando la Eutourist non ha rimproverato al Comune un esercizio illegittimo del potere, consumato in suo confronto con sacrificio del corrispondente interesse sostanziale, ma una colpa consistita nell’averla orientata verso una determinata condotta che, aveva dovuto interrompere; che si verte, pertanto, in materia di (asserita) lesione di un diritto soggettivo, del quale deve necessariamente conoscere il giudice ordinario;

che sussistono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte, a Sezioni Unite, pronunciando sul ricorso, dichiara la giurisdizione dell’adito giudice ordinario e compensa per intero tra le parti le spese del presente giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 24 novembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 23 marzo 2011