Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 6460 del 17/03/2010

Cassazione civile sez. trib., 17/03/2010, (ud. 25/01/2010, dep. 17/03/2010), n.6460

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PLENTEDA Donato – Presidente –

Dott. MARIGLIANO Eugenia – rel. Consigliere –

Dott. POLICHETTI Renato – Consigliere –

Dott. GRECO Antonio – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

M.A.R. TP. MAGAZZINI ALIMENTARI RISPARMIO TRAPANI S.R.L. in persona

dell’Amministratore Unico e legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BOEZIO 16 presso lo STUDIO DI

CONSULENZA GIURIDICO TRIBUTARIA, rappresentata e difesa dagli

Avvocati LUCISANO CLAUDIO e LUPI RAFFAELLO giusta procura a margine

del ricorso;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12 presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope

legis;

– resistente con atto di costituzione –

avverso la sentenza n. 82/2005 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE

di PALERMO, depositata il 06/09/2006;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

25/01/2010 dal Consigliere Dott. EUGENIA MARIGLIANO;

uditi per il ricorrente gli Avvocati RAFFAELLO LUPI e CLAUDIO

LUCISANO, che hanno chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito per il resistente l’Avvocato dello Stato PAOLA ZERMAN, che ha

chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FEDELI Massimo, che ha concluso per l’accoglimento del primo motivo

di ricorso e l’accoglimento per quanto di ragione del secondo motivo,

assorbito il terzo motivo.

Fatto

Nel corso di una verifica degli uffici finanziari di Palermo presso la MAR TP s.r.l.(Magazzini Alimentari Risparmio Trapani) venivano contestate la mancata emissione di fatture accompagnatorie per cessioni di beni eseguite in regime di esenzione I.V.A. a soggetti ritenuti non aventi diritto alla qualifica di esportatore abituale e la mancata fatturazione di altre operazioni relative ad alcuni assegni rinvenuti, tratti da società non riscontrate tra i clienti della contribuente per l’anno in questione e girati a favore della stessa; sulla base dei processi verbali di constatazione redatti a seguito di detta verifica, l’Ufficio I.V.A. di quella città notificava a detta società avviso di rettifica n. (OMISSIS), con il quale per l’anno 1991 veniva contestata un’evasione d’imposta per L. 704.754.000 oltre sanzioni interessi per un totale di L. 2.718.228.000.

Avverso detto atto la contribuente adiva la C.T.P. di Palermo, chiedendone l’annullamento per difetto di motivazione e lamentando l’illegittimità e l’infondatezza dei rilievi.

Resisteva l’Ufficio. La C.T.P. accoglieva il ricorso e, decidendo sul merito, annullava l’accertamento. Detta pronuncia veniva gravata da parte erariale, mentre la società resisteva, contrastando quanto dedotto dall’appellante.

La C.T.R. della Sicilia, in riforma della sentenza di primo grado, accoglieva l’appello, affermando l’illegittimità delle operazioni eseguite in esenzione d’imposta, per non essere stata data la prova dell’avvenuto passaggio della merce ceduta sia dalla dogana nazionale che da quella di entrata del paese destinatario e che, quanto alle ritenute omesse fatturazioni per cessione di merci risultanti da movimentazioni bancarie, la società non aveva fornito prova contraria per contrastare le presunzioni di cui ai versamenti bancari.

Avverso detta decisione la società MAR TP s.r.l propone ricorso per Cassazione sulla base di tre motivi, integrati da memoria. L’Agenzia delle entrate è presente in giudizio mediante atto di costituzione.

Diritto

Con il primo motivo si lamentano la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 8 e 8 bis e D.L. n. 746 del 1983, art. 1, per avere la C.T.R. travisato la disciplina applicabile alle” cd. cessioni ad esportatori” attribuendo alla società cedente responsabilità ed incombenti non rinvenibili nella normativa, essendo sufficiente per il cedente che richieda al cessionario solo un’apposita dichiarazione d’intenti, tanto più che i verificatori non avevano neppure allegata un’ipotesi di cooperazione dolosa tra i due soggetti.

Con la seconda censura la società si duole dell’insufficiente e contraddittoria motivazione e della violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 51, comma 11, e D.P.R. n. 600 del 1973, art. 7, per avere la C.T.R. accolto il gravame dell’Ufficio sulla base di astratte considerazioni e senza valutare le prove contrarie offerte dalla società sia in sede di verifica che in quella contenziosa(dichiarazione esplicativa del consigliere delegato, documenti attestanti la regolare fatturazione dei corrispettivi di cui agli assegni). Tra l’altro sostiene che gli assegni non erano stati ancora versati per cui non potevano valere le presunzioni di cui all’art. 51, ma tali titoli potevano al più costituire mero elemento rilevante ai fini del convincimento dei giudici.

Con il terzo motivo, dedotto in via subordinata, si denuncia la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 56, comma 3, per avere la C.T.R. ritenuto legittima l’applicazione, da parte dell’ufficio sugli imponibili asseritamente evasi, dell’aliquota massima del 19%, in presenza di aliquote variabili dal 4% al 19%, per cui si sarebbe dovuto applicare un’aliquota media.

Il ricorso è fondato.

Quanto alla prima censura, giustamente parte ricorrente deduce che, nell’ipotesi de qua si verte nella fattispecie prevista dal D.P.R. n. 633 del 1972, art. 8, comma 1, lett. c), disciplina successivamente integrata dal D.L. n. 746 del 1983, art. 1, convertito in L. n. 17 del 1984, e non nelle diverse ipotesi contemplate dalla stessa norma alle lettere a) e b) per cui le cessioni e le prestazioni di servizi possono essere eseguite senza pagamento dell’imposta quando i cessionari forniscano al cedente una dichiarazione (“c.d.

dichiarazione d’intenti”) redatta in conformità del modello applicato dal Ministero delle finanze contenente l’indicazione del numero I.V.A. e l’indicazione dell’Ufficio competente ..”sotto la loro responsabilità nei limiti dell’ammontare complessivo delle cessioni … fatte nel corso dell’anno solare precedente”, non imponendo tale disposizione alcun obbligo investigativo ulteriore rispetto alla ricezione della dichiarazione d’intenti. Peraltro, lo stesso D.L. 29 dicembre 1983, n. 746, comma 1, art. 2, convertito in L. 27 febbraio 1984, n. 17, prevede la responsabilità, per l’imposta e pena pecuniaria, di colui che effettua cessioni all’esportazione in esenzione di imposta in mancanza della dichiarazione prevista dal citato D.L., art. 1, comma 1, lett. c), mentre, nel caso in cui la suddetta dichiarazione sussista, dispone che dell’omesso pagamento dell’imposta rispondono soltanto i cessionari, i committenti e gli importatori che hanno rilasciato la dichiarazione stessa.

Ai fini dell’applicabilità della prima parte della disposizione, la condotta di colui che operi senza assolvere l’imposta in base ad una dichiarazione falsa, con la consapevolezza della falsità, è del tutto equivalente a quella di chi sia del tutto privo della dichiarazione, salva la concorrente responsabilità del cessionario, committente o importatore che ha rilasciato la falsa dichiarazione, (cfr., cass. civ. sent. n. 20834 del 2005).

Tuttavia, in caso di consapevolezza da parte del soggetto che opera la cessione dei beni della falsità della dichiarazione d’intenti emessa, D.L. n. 746 citato, ex art. 1, da persona dichiaratasi esportatore abituale, sulla cui scorta l’operazione non viene assoggettata ad imposta, comporta la non sussumibilità di quest’ultima nella fattispecie legale delineata dal D.P.R. n. 633 del 1972, art. 8, per mancanza originaria dell’elemento che caratterizza quel modello legale. Ne consegue che l’operazione commerciale posta in essere, non potendosi considerare in regime di esenzione, obblighi il cedente, ai sensi del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 17, a versare egli stesso l’imposta.(cfr., cass. civ. sent. n. 16819 del 2008).

Nella specie la C.T.R. non ha dedotto la conoscenza da parte della società di un’eventuale falsità della dichiarazione d’intenti e della consapevolezza di tale fatto da parte del cedente, elencando invece solo delle situazioni di fatto relative al cessionario da cui ha tratto la conclusione della non applicabilità dell’esenzione d’imposta. Andava invece accertato se da tali comportamenti potesse derivare la ragionevole certezza che la società cedente fosse edotta della falsità della dichiarazione d’intenti o del fatto che il cliente non fosse un esportatore, accertamento di fatto che non risulta essere stato eseguito dai giudici del merito, per come invece avrebbe dovuto esserlo, mentre dall’altra parte gli stessi verificatori non avevano allegato un’ipotesi di cooperazione dolosa tra i due soggetti.

Anche la seconda censura va accolta.

La C.T.R., infatti, con astratta ed inconferente motivazione, disquisisce in merito alle movimentazioni bancarie ed alle presunzioni legate alle stesse ma non affronta in alcun modo il tema concreto posto dalla società in merito alle osservazioni avanzate in sede di verifica e nella fase contenziosa, nè alle prove prodotte dal cui esame detti giudici avrebbero potuto rilevare la realtà fattuale; anzi in sentenza non vi è alcuna argomentazione a riguardo, salvo l’affermazione che la società non avrebbe “mai dato una credibile spiegazione dei movimenti bancari, non superando così la presunzione di cui alla chiara lettera della legge”. Peraltro nella parte in fatto si fa espresso riferimento al reperimento di assegni, rinvenuti e girati alla società, emessi da soggetti non ricompresi tra i clienti, mentre nella parte motiva si fa esclusivamente riferimento alle movimentazioni bancarie ed alle presunzioni di legge scaturenti dalle stesse.

Considerato l’accoglimento delle prime due censure, si ritiene superfluo esaminare il terzo motivo, peraltro avanzato in via subordinata, che può considerarsi assorbito.

Conclusivamente, dichiarata assorbita ogni altra censura, il ricorso va accolto e, cassata la sentenza impugnata, la causa va rinviata per un nuovo esame presso altra sezione della C.T.R. della Sicilia. La stessa C.T.R. provvederà al governo delle spese di questa fase di legittimità.

PQM

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della C.T.R. della Sicilia.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Corte di Cassazione Sezione Tributaria, il 25 gennaio 2010.

Depositato in Cancelleria il 17 marzo 2010