Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 6459 del 17/03/2010

Cassazione civile sez. trib., 17/03/2010, (ud. 25/01/2010, dep. 17/03/2010), n.6459

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PLENTEDA Donato – Presidente –

Dott. MARIGLIANO Eugenia – rel. Consigliere –

Dott. POLICHETTI Renato – Consigliere –

Dott. GRECO Antonio – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 26944/2007 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12 presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO

STATO, che la rappresenta e difende ope legis; – ricorrente –

contro

FINMAR S.P.A. (incorporante della M.A.R. TP. MAGAZZINI ALIMENTARI RISPARMIO

TRAPANI S.R.L.) in persona del Direttore e legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BOEZIO 16 presso lo STUDIO DI CONSULENZA

GIURIDICO TRIBUTARIA, rappresentata e difesa dagli Avvocati LUCISANO CLAUDIO e

LUPI RAFFAELLO giusta procura a margine del controricorso; – controricorrente –

avverso la sentenza n. 79/2005 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE di

PALERMO, depositata il 21/07/2006;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25/01/2010 dal

Consigliere Dott. EUGENIA MARIGLIANO;

udito per il ricorrente l’Avvocato dello Stato PAOLA ZERMAN, che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso;

uditi per il resistente gli Avvocati RAFFAELLO LUPI e CLAUDIO LUCISANO, che

hanno chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale

Dott. FEDELI Massimo, che ha concluso per il rigetto dei primi due motivi di

ricorso con assorbimento del terzo.

Fatto

RILEVATO IN FATTO

A seguito di verifica della Guardia di finanza di Palermo presso la MAR TP s.r.l. (Magazzini Alimentari Risparmio Trapani), l’Ufficio I.V.A. di quella città notificava, in data 25.7.1994, a detta società avviso di rettifica I.V.A. n. (OMISSIS) con il quale si determinava per l’anno d’imposta 1991, un maggiore imponibile; successivamente l’ufficio notificava alla contribuente altro avviso integrativo del precedente n. (OMISSIS) emesso sulla base di un ulteriore p.v.c. della Guardia di finanza notificato il 3.6.1994. Con tale ultimo avviso veniva contestato alla società il rinvenimento di altri assegni tratti dalla società Nobile Giuseppe e girati alla MAR TP senza che risultassero tra loro rapporti commerciali o fatture.

Avverso tale ultimo atto, con ricorso del 31.10.1995, la contribuente adiva la C.T.P. di Palermo, lamentando l’illegittimità e l’infondatezza dei rilievi sostenendo che gli assegni erano stati dati in pagamento da altro soggetto esportatore abituale e, pertanto, non soggetto ad I.V.A.. Resisteva l’Ufficio, contestando detta tesi.

Con successiva memoria del 18.4.1998, la società negava l’esistenza dei presupposti per l’emissione dell’avviso di rettifica integrativo dell’altro atto, nel frattempo, annullato dalla C.T.P. e come tale idoneo a travolgere l’atto successivo e che, peraltro, non era fondato su nuovi elementi in quanto già nel precedente p.v.c. e nell’atto integrato erano stati esaminati alcuni assegni.

All’udienza l’Ufficio eccepiva la novità e l’inammissibilità delle contestazioni fondate sul carattere integrativo dell’avviso.

La C.T.P. rigettava detta eccezione ed accoglieva il ricorso, ritenendo non sufficientemente provata l’evasione d’imposta sulla base degli assegni.

Appellava l’Ufficio contestando la mancanza di novità degli elementi fondanti l’avviso integrativo perchè contenuti nel nuovo p.v.c. del 3.6.1994.

La C.T.R. respingeva il gravame ritenendo violato ilD.P.R. n. 633 del 1972, art. 57, in quanto gli elementi fondanti il secondo avviso non potevano dirsi sopravvenuti al primo, dato che alla data della notifica di quest’ultimo (25.7.1994), essi dovevano essere già noti in quanto derivati da p.v.c. del 3.6.1994.

Avverso detta decisione propone, integrato da memoria, la società FINMAR S.p.A.; incorporante la MAR TP, contestando quanto ex adverso sostenuto.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

Con il primo motivo si denuncia la violazione delD.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57, comma 1, per non avere la C.T.R. annullato la pronuncia di primo grado che avrebbe dovuto dichiarare inammissibile la questione accolta in quanto proposta non con il ricorso introduttivo ma solo con successiva memoria e, quindi, in violazione dell’art. 57 citato. Nè a tale censura poteva attribuirsi il carattere di mera illustrazione della domanda di globale annullamento formulata nel ricorso.

Si eccepisce, inoltre, l’inammissibilità dell’argomentazione di parte, accolta dalla C.T.R., per cui la violazione dell’art. 57, si concreterebbe nella posteriorità della notifica dell’atto integrato rispetto al p.v.c. posto a fondamento di quello integrativo, eccepita soltanto nelle controdeduzioni di appello.

Con la seconda censura si deduce la violazione delD.P.R. n. 633 del 1972, art. 57, e dell’art. 2697 c.c., per avere la C.T.R. ritenuto che l’atto integrativo non contenesse elementi nuovi per il solo fatto che il contenuto del p.v.c. di supporto all’atto integrativo fosse precedente alla notifica del primo avviso di rettifica, non considerando che il contenuto della seconda rettifica fosse diversa per contenuto dalla prima. Si sostiene, inoltre, che tale eventuale violazione non sarebbe prevista a pena di nullità a differenza dalla mancata indicazione dei nuovi elementi, restando peraltro a carico della parte privata che sostenga la duplicazione dei rilievi contenuti nel secondo atto provare la veridicità della propria affermazione.

Con l’ultimo motivo si lamenta l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione, per avere la C.T.R. negato la novità degli elementi contenuti nell’atto integrativo stante l’enorme differenza degli importi contestati maggiori di due volte e mezzo rispetto a quelli riportati nell’atto integrato, ciò che comprova una nuova ed ulteriore evasione.

Afferma, infine, parte ricorrente che la C.T.R. sarebbe incorsa anche in omessa motivazione quando ritenendo insufficienti le prove fornitegli, non ne abbia disposto l’integrazione d’ufficio ai sensi delD.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7, comma 3, vigente all’epoca, senza fornire alcuna giustificazione.

Il primo motivo di ricorso è infondato.

Legittimamente la C.T.R. non ha dichiarato l’inammissibilità della questione relativa alla violazione delD.P.R. n. 633 del 1972, art. 57, ed accolta dalla C.T.P. prospettata dal ricorrente con memoria successiva al ricorso introduttivo, in quanto il contenzioso era iniziato con la notifica dell’atto introduttivo, in data 31.10.1995, quindi, sotto la vigenza del D.Lgs. n. 363 del 1972, come modificato nel 1981, che, a differenza del successivoD.Lgs. n. 546 del 1992, all’art. 19 bis, dispone che il ricorrente può integrare i motivi del ricorso fino alla data della comunicazione dell’udienza di discussione conseguentemente la questione introdotta poteva essere esaminata e decisa.

La seconda censura deve essere invece accolta.

E’ ben vero che l’Ufficio erariale non può emettere un secondo avviso di accertamento o di rettifica se non in base a nuovi elementi di fatto dei quali sia venuto a conoscenza in epoca successiva all’emissione dell’atto che si voglia integrare, e l’inesistenza dell’elemento della novità è sanzionata con la previsione di nullità dell’atto non emesso in conformità del disposto di cui alD.P.R. n. 633 del 1972, art. 57, comma 3.

Infatti, Kart. 57, al comma 3, analogamente alD.P.R. n. 600 del 1973, art. 43, dispone: “Fino alla scadenza del termine stabilito nei commi precedenti le rettifiche e gli accertamenti possono essere integrati o modificati mediante la notificazione di nuovi avvisi, in base alla sopravvenuta conoscenza di nuovi elementi. Nell’avviso devono essere specificamente indicati, a pena di nullità, i nuovi elementi e gli atti o fatti attraverso i quali sono venuti a conoscenza dell’ufficio delle imposta sul valore aggiunto”.

Nel caso di specie il primo avviso di accertamento (n. (OMISSIS)) emesso dall’Ufficio I.V.A. risulta notificato il 25.7.1994, mentre per il processo verbale di constatazione della Guardia di finanza (sulla base del quale lo stesso Ufficio I.V.A. avrebbe successivamente redatto il secondo avviso di accertamento integrativo del primo (n. (OMISSIS)) notificato il 31.10.1995) è incontestato tra le parti che sia stato notificato il 3.6.1994, quindi in data anteriore alla notifica del primo accertamento, per cui la società, sulla base di tali dati cronologici, ha chiesto l’annullamento del secondo avviso di accertamento perchè basato su elementi privi del requisito della novità, ritenendo che nel giugno del 2004 gli elementi di fatto fondanti l’accertamento integrativo erano già conosciuti dall’ufficio. Tuttavia tali date non costituiscono prova che l’Ufficio fosse a conoscenza di quanto contenuto nel verbale di constatazione nè dalla sentenza risulta che sia stato eseguito alcun accertamento di fatto sul punto, essendo peraltro possibile che il verbale di verifica redatto dalla Guardia di finanza N.R. di Palermo, al momento della notifica al contribuente, non fosse ancora stato inviato all’ufficio e non fosse quindi conoscibile da quest’ultimo. Peraltro, questa Corte, con le sentenze nn. 18014 del 2005 e 11057 del 2006,con principio, condiviso da questo Collegio, ha ritenuto che costituiscono dati sopravvenuti, tali da legittimare l’accertamento integrativo, anche i dati conosciuti da un ufficio fiscale, ma ignoti a quello che emette l’avviso di accertamento.

Sulla base di questo principio, la C.T.R. non avrebbe dovuto, sic et simpliciter, confermare l’annullamento dell’avviso integrativo solo sulla base della cronologia sopra evidenziata, ma avrebbe dovuto accertare, come era nei suoi poteri e suo dovere, data l’esplicita eccezione della società contribuente, se a quella data (3.6.1994 ) o alla data della notifica dell’avviso di accertamento n. (OMISSIS), successivamente integrato, l’Ufficio I.V.A. fosse o meno a conoscenza degli elementi di fatto integrativi di detto atto, non essendo sufficiente che gli elementi di fatto abbiano i requisiti della novità rispetto a quelli di cui all’accertamento integrato ma che occorre anche la “sopravvenuta conoscenza”e cioè che questi non siano conosciuti dall’ufficio al momento dell’emissione del primo accertamento. Infatti è principio della giurisprudenza di questa Corte quello secondo cui: “In tema di accertamento ai fini dell’I.V.A., l’esercizio del potere integrativo o modificativo dell’accertamento già notificato al contribuente da parte dell’Amministrazione finanziaria, previsto dal D.P.R. 22 ottobre 1972, n. 633, art. 57, comma 3, che è disciplina posta a garanzia del contribuente, esige che nel secondo avviso notificato (con integrazioni o modificazioni) siano indicati non solo i “nuovi elementi”, di cui è venuta a conoscenza l’Amministrazione, ma anche gli atti e i fatti attraverso i quali questi siano stati acquisiti. Ciò allo scopo di consentire un controllo sulla effettiva posteriorità dei “fatti” che hanno permesso all’Amministrazione di acquisire i “nuovi elementi”, idonei a giustificare la diversa pretesa fiscale”. (cfr., per tutte,Cass. civ. sent. n. 16391 del 2002).

L’accoglimento del secondo motivo rende superfluo l’esame del terzo che può essere dichiarato assorbito.

Conclusivamente, dichiarata assorbita ogni altra censura, la sentenza della C.T.R. deve essere cassata in relazione al motivo accolto e la causa va rinviata per un nuovo esame ad altra sezione della C.T.R. della Sicilia che provvederà anche al governo delle spese di questa fase di legittimità.

P.Q.M.

La Corte respinge il primo motivo, accoglie il secondo, dichiara assorbito il terzo e, cassata la sentenza impugnata in relazione alla censura accolta, rinvia la causa, anche per le spese, ad altra sezione della C.T.R. della Sicilia.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Tributaria della Corte di Cassazione, il 25 gennaio 2010.

Depositato in Cancelleria il 17 marzo 2010