Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 6455 del 06/03/2020

Cassazione civile sez. un., 06/03/2020, (ud. 17/12/2019, dep. 06/03/2020), n.6455

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente –

Dott. TIRELLI Francesco – Presidente di sez. –

Dott. MANNA Antonio – Presidente di sez. –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. DORONZO Adriana – Consigliere –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere –

Dott. VINCENTI Enzo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 3435-2019 proposto da:

C.A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE BRUNO

BUOZZI 87, presso lo studio dell’avvocato DANIELE MAJORI,

rappresentato e difeso dall’avvocato FLAVIANO DE TINA;

– ricorrente –

contro

AZIENDA SANITARIA UNIVERSITARIA INTEGRATA DI UDINE, REGIONE AUTONOMA

FRIULI VENEZIA GIULIA, B.E., T.P.,

D.C.S.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 95/2018 del TRIBUNALE di UDINE, depositata il

09/08/2018;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

17/12/2019 dal Consigliere Dott. ENZO VINCENTI;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dott.

SALZANO FRANCESCO, che ha concluso per la declaratoria della

giurisdizione del giudice ordinario;

udito l’Avvocato Daniele Majori per delega dell’avvocato Flaviano De

Tina.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. – Con ricorso al T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia, C.A. impugnò tutti gli atti relativi alla procedura di selezione per l’incarico di dirigente di medicina interna due dell’Azienda Ospedaliera Universitaria (OMISSIS).

1.1. – Il C., collocatosi quarto nella graduatoria, sostenne che la commissione esaminatrice aveva commesso gravi e numerosi errori di valutazione nei suoi confronti, che, una volta corretti, gli avrebbero consentito, in ragione della rilevanza del curriculum personale, di conseguire il primo posto nella graduatoria e, quindi, la nomina a dirigente medico di medicina interna due.

1.2. – Il ricorrente chiese, quindi, l’accertamento del suo diritto a essere nominato vincitore della selezione pubblica con conseguente condanna dell’amministrazione ad attribuirgli l’incarico quinquennale di direttore di medicina interna due; in via subordinata, instò perchè fossero annullati parzialmente gli atti del procedimento e della graduatoria al fine di poter conseguire una posizione migliore nella stessa graduatoria ovvero, in ulteriore subordine, perchè fosse annullata l’intera procedura concorsuale; in ogni caso, lamentò di aver patito gravi danni, dei quali chiese l’integrale ristoro.

1.3. – L’adito T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia, con sentenza definitiva pubblicata il 21 dicembre 2016, dichiarò il proprio difetto di giurisdizione in favore della giurisdizione del giudice ordinario.

1.3.1. – A fondamento della decisione il giudice amministrativo sostenne che l’atto di conferimento dell’incarico di direttore di struttura complessa di cui al D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, art. 15, comma 7-bis, così come inserito dal D.L. 13 settembre 2012, n. 158, art. 4 convertito, con modificazioni, dalla L. 8 novembre 2012, n. 189, continuasse “ad essere espressione di una scelta di carattere fiduciario di tipo negoziale”, ancorchè avvenisse “all’esito di una procedura atta a garantire le condizioni di un trasparente ed imparziale esercizio dell’attività amministrativa, in applicazione dei principi fissati dall’art. 97 Cost.”, e ciò al fine di assolvere “all’esigenza di porre un freno al malcostume che, negli ultimi decenni, (aveva) caratterizzato il conferimento di tali prestigiosi, ambiti e ben remunerati incarichi, che, troppo spesso, (avevano) seguito logiche di “appartenenza correntizia” piuttosto che di reale merito”.

La procedura anzidetta, pertanto, non era riconducibile “nè a quelle concorsuali di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, nè alle ipotesi “nominate” di poteri autoritativi nell’ambito del lavoro pubblico (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 1), ma, più propriamente, a quegli atti adottati in base alla capacità e ai poteri propri del datore di lavoro privato, con la conseguenza che le controversie che la riguardano vanno collocate nell’area del “diritto all’assunzione” e/o “conferimento/revoca di incarichi dirigenziali” di cui all’art. 63, comma 1, e attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario”.

2. – C.A., quindi, riassumeva la causa dinanzi al Tribunale di Udine, giudice del lavoro, il quale – instaurato il contraddittorio con l’Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Udine (che si difendeva insistendo per il rigetto del ricorso) e con i concorrenti B.E., T.P. e D.C.S. (che rimanevano contumaci) -, con sentenza resa pubblica il 9 agosto 2018, dichiarava, a sua volta, il proprio difetto di giurisdizione in favore del giudice amministrativo.

2.1. – L’adito Tribunale riteneva che le modifiche apportate dal D.L. n. 158 del 2012 (c.d. “decreto Balduzzi”) D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 – e segnatamente: la pubblicazione di un “avviso” e la nomina di una “commissione” che, in base ad “analisi comparativa” dei curricula e dei titoli professionali degli aspiranti, formava, “sulla base di punteggi attribuiti”, una “terna di candidati” da presentare al direttore generale; la necessità per quest’ultimo di dove “motivare analiticamente la scelta” di conferire l’incarico ad “uno dei due canditati che non hanno conseguito il migliore punteggio” – avessero un profondo carattere innovativo per ovviare alla degenerazione patologiche delle nomine fiduciarie ai vertici della sanità, riequilibrando “il rapporto tra indirizzo politico e poteri di gestione delle aziende sanitarie, attraverso forme di garanzia e trasparenza, oltre che di imparzialità, nella individuazione dei dirigenti da preporre presso le strutture organizzative aziendali”.

Ne conseguiva, ad avviso del Tribunale, che si era in presenza di un “vero e proprio concorso” e, quindi, di ambito rimesso alla giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4.

Peraltro, il giudice successivamente adito adduceva “tre ulteriori rilievi” a sostegno del proprio difetto di giurisdizione.

In primo luogo, il ricorrente non aveva inteso tanto censurare l’attribuzione dell’incarico da parte del direttore generale, quanto l’attività selettiva “svolta a monte dalla Commissione” e, dunque, tale petitum sostanziale riconduceva la controversia nell’alveo di quelle attribuite al giudice amministrativo ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4.

In secondo luogo, al provvedimento di nomina a direttore di struttura organizzativa complessa non poteva ascriversi natura di “mero atto privatistico di gestione, assolutamente libero”, posto che allo stesso direttore si imponeva di “motivare analiticamente la scelta” di un candidato con punteggio più basso, quale obbligo da ricondursi, piuttosto, ai principi desumibili dalla L. n. 241 del 1990, da cui era possibile desumere che il provvedimento ineriva, per l’appunto, ad “una sequenza di natura concorsuale”, dove la “motivata facoltà del direttore generale… di alterare il puntuale – ed altrimenti logicamente vincolante – ordine degli idonei individuato dalla Commissione debba intendersi semmai, solo come eventuale intervento correttivo (in autotutela) circa gli esiti” della comparazione effettuata dalla Commissione.

Infine, anche ove si ritenesse che la scelta del direttore generale della ASL abbia “carattere fiduciario negoziale”, assorbente della “connotazione pubblicistica della fase preparatoria di tipo valutativo rimessa alla Commissione”, dalla violazione delle “regole di condotta” della buona fede e correttezza verificatasi in quest’ultima fase non potrebbe discendere la “nullità dell’atto per violazione di norme imperative ex art. 1419 c.c.” e, quindi, non potendo pervenirsi all’annullamento del provvedimento di conferimento dell’incarico ad altro soggetto, la tutela in favore del “candidato ingiustamente pretermesso” sarebbe non quella di “carattere demolitorio” (assicurata dal giudice amministrativo), ma soltanto quella del risarcimento del danno, “sicuramente ridotta rispetto al bene della vita a cui il predetto candidato aspirava, ma di certo penalizzante per le casse dell’erario”, con ciò evidenziandosi “l’inevitabile fallimento, o comunque, la sostanziale superfluità” della riforma introdotta dal D.L. n. 158 del 2012.

3. – A seguito di tale sentenza, C.A. ha proposto ricorso per conflitto negativo di giurisdizione, chiedendo, in via principale, che sia dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo e, in subordine, quella del giudice ordinario.

Non hanno svolto attività difensiva in questa gli intimati B.E., T.P., D.C.S., l’Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Udine e la Regione autonoma Friuli Venezia Giulia.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Preliminarmente, il ricorso per conflitto negativo di giurisdizione è ammissibile.

A tal riguardo, va ribadito il principio per cui, non avendo la L. n. 69 del 2009, art. 59 coperto l’intero arco delle situazioni processuali provocate da una dichiarazione di difetto di giurisdizione (tanto da non avere determinato l’abrogazione dell’art. 362 c.p.c.), nel caso in cui il giudice adito all’esito di una pronuncia declinatoria della giurisdizione dichiari, a sua volta, il proprio difetto di giurisdizione, mancando di sottoporre la relativa questione alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, resta ferma la possibilità di far valere, in ogni tempo, il conflitto reale negativo di giurisdizione ai sensi dell’art. 362 c.p.c., comma 2, n. 1), a prescindere dalla circostanza che una delle due sentenze sia passata in giudicato (Cass., S.U., 5 luglio 2013, n. 16883; analogamente, Cass., S.U., 30 marzo 2017, n. 8246).

2. – Il conflitto deve essere risolto nel senso dell’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario e, segnatamente, del Tribunale di Udine, in funzione di giudice del lavoro.

3. – Queste Sezioni Unite, con l’ordinanza n. 4227 del 17 febbraio 2017, in controversia analoga alla presente (in cui il ricorrente – nel regime di cui alla disciplina dettata dal D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 come modificato dal D.L. n. 158 del 2012 chiedeva, in via principale, la dichiarazione di nullità e/o l’annullamento della deliberazione di nomina a direttore di Struttura complessa del primo in graduatoria e dei relativi atti prodromici della Commissione esaminatrice; nonchè, in via subordinata, il risarcimento del danno da perdita di chance), hanno ribadito che, in base ad orientamento consolidato (tra le altre, Cass., S.U., 3 febbraio 2014, n. 2290; Cass., S.U., 9 maggio 2016, n. 9281), la selezione prevista nel settore sanitario per il conferimento di incarico di direttore di Struttura complessa (D.Lgs. n. 502 del 1992, artt. 15 e 15-ter) non integra un concorso in senso tecnico, essendo articolata “secondo uno schema destinato a concludersi con una scelta essenzialmente fiduciaria operata dal direttore generale”. Schema, questo, “che non prevede lo svolgimento di prove selettive con formazione di graduatoria finale ed individuazione del candidato vincitore, ma soltanto la scelta di carattere essenzialmente fiduciario di un professionista ad opera del direttore generale della ASL, nell’ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei da un’apposita Commissione sulla base di requisiti di professionalità e capacità manageriali”.

Di qui, pertanto, l’attribuzione di tutte le relative controversie, attinenti sia alla procedura di selezione “(ad esempio concernenti l’accertamento del diritto al conferimento dell’incarico) sia al provvedimento finale del direttore generale, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, in quanto hanno ad oggetto atti adottati in base alla capacità ed ai poteri propri del datore di lavoro privato, ai sensi del citato D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5”.

Con l’ordinanza n. 4227/2017 si è, inoltre, ritenuto che le modifiche apportate alla anzidetta disciplina dal D.L. n. 158 del 2012, convertito con modificazioni dalla L. n. 189 del 2012, “non hanno modificato, ai fini che qui interessano, la procedura per il conferimento dell’incarico di direzione di struttura complessa”.

4. – L’affermazione è da ribadire, in quanto va intesa nel senso che la disciplina modificata non comporta l’attribuzione della cognizione delle controversie investenti la nomina di direttore di Struttura complessa, ai sensi del D.Lgs. n. 502 del 1992, artt. 15 e 15-ter al giudice amministrativo, anche ove si voglia conseguire come nella specie, alla stregua del petitum sostanziale fatto valere dal C., che è criterio guida nell’identificazione del giudice munito di giurisdizione (e che si incentra sull’intrinseca consistenza della posizione soggettiva addotta in giudizio ed individuata dal giudice stesso con riguardo alla sostanziale protezione accordata a quest’ultima dal diritto positivo, in relazione all’effettiva finalità che la parte intende perseguire con la domanda giudiziale: tra le molte, Cass., S.U., 23 settembre 2013, n. 21677; Cass., S.U., 9 febbraio 2015, n. 2360; Cass., S.U., 15 dicembre 2016, n. 25836; Cass., S.U., 24 dicembre 2018, n. 33363) – l’invalidità del provvedimento di nomina stesso (con la costituzione in proprio favore del relativo rapporto di lavoro, in via principale, o con il risarcimento del danno da perdita di chance, in via subordinata) in forza dell’accertamento dell’illegittimità dell’attività valutativa della Commissione esaminatrice, quale prodromica alla deliberazione di nomina.

4.1. – Ai sensi dell’art. 15 citato, comma 7 bis l’attività selettiva di competenza della commissione (“composta dal direttore sanitario dell’azienda interessata e da tre direttori di struttura complessa nella medesima disciplina dell’incarico da conferire, individuati tramite sorteggio da un elenco nazionale nominativo”) si svolge in base ad una “analisi comparativa” su vari parametri (curricula, titoli professionali, competenze organizzative e gestionali, volumi dell’attività svolta, aderenza al profilo ricercato ed esiti di un colloquio) e si conclude con la formazione di “una terna di candidati idonei formata sulla base dei migliori punteggi attribuiti” da presentare al direttore generale.

Tale attività di valutazione, che esita in una graduatoria (con relativi punteggi dei candidati), sebbene presenti caratteri di accentuata procedimentalizzazione, rimane, comunque, preparatoria di un provvedimento finale, quello del conferimento dell’incarico dirigenziale di Struttura complessa, che mantiene intatta la sua natura di atto discrezionale, quale scelta fiduciaria del direttore generale, sebbene da motivarsi “analiticamente”, ove non ricada sul candidato che non abbia ottenuto il migliore punteggio.

Ciò non elide, tuttavia, il carattere non concorsuale della procedura complessivamente considerata, non essendo la graduatoria formata dalla commissione ad imporre il conferimento dell’incarico al candidato inserito nella terna che ha ottenuto il miglior punteggio, bensì restando tale affidamento nella discrezionalità del direttore generale, il quale può orientarsi anche verso altro candidato, pur dovendo in tal caso motivare puntualmente al fine di soddisfare l’esigenza (che permea la ratio legis, come reso evidente anche dall’art. 15, comma 7-bis, lett. d) di rendere trasparente e controllabile una siffatta scelta, pur sempre effettuata tra candidati individuati come potenzialmente idonei a ricoprire l’incarico in base ad una previa valutazione ancorata a parametri oggettivi e predeterminati.

Conclusione, questa, che – come posto in rilievo anche dalla sentenza del T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia – è confortata dall’ulteriore previsione del citato comma 7-bis, lett. b che, nel caso di dimissione o decadenza dall’incarico del dirigente nominato, consente, ove preventivamente stabilito dall’azienda sanitaria interessata, di procedere alla sostituzione “conferendo l’incarico ad uno dei due professionisti facenti parte della terna iniziale” e, dunque, non già necessariamente a quello che aveva conseguito il miglior punteggio.

4.2. – Dunque, anche in costanza della disciplina riformata dal D.L. n. 158 del 2012, la nomina del direttore di Struttura complessa è atto di carattere fiduciario di natura privatistica (tale natura essendo di conforto, sul piano del riparto, della sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario: cfr. anche Corte Cost., ord. n. 196 del 2005) alla stregua dell’analogo carattere che assumono i provvedimenti adottati dalle A.S.L., in coerenza con il carattere imprenditoriale delle stesse Aziende, che è strumentale al raggiungimento del fine pubblico che perseguono (Cass., S.U., 4 luglio 2014, n. 15304; Cass., S.U., 7 dicembre 2016, n. 25048).

In tal senso, poichè la fase della selezione rimessa alla commissione trova essenziale e necessario compimento in quella di nomina affidata alla scelta/direttore generale, l’intera procedura come detto – ha natura sostanzialmente non concorsuale, giacchè è la fase di nomina ad assumere un carattere dominante rispetto all’intero percorso della selezione.

Pertanto, alla stregua di quanto già affermato da queste Sezioni Unite (Cass., S.U., 18 gennaio 2019, n. 1413), per il principio di concentrazione delle tutele, le relative controversie sono comunque da attribuirsi al giudice ordinario, non potendo la determinazione della giurisdizione avvenire per fasi, “separando e disarticolando ciascuna di esse allo scopo di ricercare e ottenere una giustiziabilità frazionata, con riferimento ai singoli segmenti del procedimento, così da individuare – per ciascuna fase – il giudice avente la relativa giurisdizione”, là dove, poi, le questioni concernenti l’ampiezza ed efficacia dei rimedi in concreto conseguibili dall’interessato – in riferimento alla tipologia e specificità dei vizi afferenti, rispettivamente, alla fase di selezione della terna e a quella di scelta del direttore di Struttura complessa, nonchè ad una eventuale situazione di loro interferenza – devono, nella specie, essere affrontate dal giudice del merito in coerenza con la presupposta natura non concorsuale e privatistica dell’affidamento dell’incarico.

5. – Il conflitto deve, dunque, essere risolto con la declaratoria di giurisdizione del giudice ordinario e la causa va rimessa al Tribunale di Udine, in funzione di giudice del lavoro, anche per le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e cassa la sentenza del Tribunale di Udine, in funzione di giudice del lavoro, dinanzi al quale rimette le parti, anche per le spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte suprema di Cassazione, il 17 dicembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 6 marzo 2020