Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 6403 del 17/03/2010

Cassazione civile sez. un., 17/03/2010, (ud. 02/02/2010, dep. 17/03/2010), n.6403

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CARBONE Vincenzo – Primo Presidente –

Dott. ELEFANTE Antonino – Presidente di sezione –

Dott. MERONE Antonio – Consigliere –

Dott. GOLDONI Umberto – rel. Consigliere –

Dott. SALVAGO Salvatore – Consigliere –

Dott. FORTE Fabrizio – Consigliere –

Dott. MACIOCE Luigi – Consigliere –

Dott. TOFFOLI Saverio – Consigliere –

Dott. SPAGNA MUSSO Bruno – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

I.S.A.M. – INDUSTRIA SARDA APPARECCHIATURE E MACCHINARI S.R.L.

((OMISSIS)), in persona del legale rappresentante pro-tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PORTUENSE 104, presso la

sig.ra ANTONIA DE ANGELIS, rappresentata e difesa dall’avvocato

CASTELLI CARLO, per delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

ALLIANZ S.P.A., già RIUNIONE ADRIATICA DI SICURTA’ S.P.A.

((OMISSIS)), in persona dei legali rappresentanti pro-tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, LUNGOTEVERE MICHELANGELO 9, presso

lo studio dell’avvocato ZUCCHINALI PAOLO, che la rappresenta e

difende unitamente agli avvocati TRIFIRO’ SALVATORE, PROVERA

VITTORIO, per delega a margine del controricorso;

– controricorrente –

contro

CEMENTIR ITALIA S.P.A. ((OMISSIS)), in persona del Presidente pro-

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA GIACOMO PUCCINI 9,

presso lo studio dell’avvocato CARLEVARIS CARLO, che la rappresenta e

difende, per delega in calce al controricorso e ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

e contro

MIZAR COOP EDILIZIA A R.L., ARETINA COSTRUZIONI S.R.L., RAI – RIUNITE

ATTIVITA’ IMMOBILIARI S.R.L.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 379/2008 della CORTE D’APPELLO di CAGLIARI,

depositata il 19/09/2008;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

02/02/2010 dal Consigliere Dott. UMBERTO GOLDONI;

udito l’Avvocato Patrizia MITTIGA ZANDRI per delega dell’avvocato

Paolo Zucchinali;

udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. IANNELLI

Domenico, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale;

inammissibilità del ricorso incidentale.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La RAI srl aveva stipulato una polizza fideiussoria sostitutiva di cauzione con la RAS spa (oggi Allianz spa) con cui si garantiva al Comune di Cagliari l’adempimento degli obblighi posti a carico della contraente e relativi agli oneri di urbanizzazione conseguenti alla convenzione stipulata dalla stessa RAI e da altre imprese con il Comune, sino alla concorrenza di L. 328.501.454.

Il Comune aveva poi chiesto l’escussione della polizza a seguito di inadempimento degli obblighi previsti nella convenzione; a tanto aveva ottemperato la RAS, che aveva poi chiesto ed ottenuto decreti ingiuntivi nei confronti della RAI spa, dell’ISAM srl, della Cementir Italia srl e della Coop. edilizia MIZAR a r.l. in solido per la somma suddetta.

Le ingiunte avevano proposto distinte opposizioni, che avevano dato luogo a tre procedimenti; con più sentenze, l’adito tribunale di Cagliari aveva accolto le opposizioni, regolando le spese.

La Allianz spa (già RAS) spa proponeva appello, cui resistevano le controparti.

Con sentenza in data 20.6/19.9.2008, la Corte di appello di Cagliari ha accolto il gravame ed ha rigettato tutte le opposizioni, regolando le spese.

Per la cassazione di tale sentenza ricorre, sulla base di cinque motivi, il primo dei quali denuncia difetto di giurisdizione dell’AGO, la ISAM srl; resistono con controricorso la Allianz spa e la Cementir Italia srl, che ha altresì proposto ricorso incidentale basato su di un solo motivo, cui resiste con controricorso la Allianz spa. Sono state presentate memorie dalle tre società suddette, mentre gli altri intimati non hanno svolto attività difensiva.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

I due ricorsi, principale ed incidentale, sono rivolti avverso la stessa sentenza e vanno pertanto riuniti a norma dell’art. 335 c.p.c..

Venendo all’esame del ricorso principale, il primo motivo lamenta violazione della L. n 10 del 1977, art. 16, del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34 e della L. n. 341 del 1990, art. 5, così sollevando in linea preliminare una eccezione di difetto di giurisdizione basata sul fatto che ove il Comune avesse agito per il recupero degli oneri di urbanizzazione, la controversia, in base alle disposizioni ricordate, sarebbe spettata alla giurisdizione dell’AGA, e ciò in base a consolidata giurisprudenza di questa Corte; ora, stante che nel rapporto tra fideiussore e debitore non sottoscrittore il contratto fideiussorio, la giurisdizione doveva essere determinata con riferimento al rapporto tra debitore garantito e creditore e che il fideiussore che estingue il debito nei confronti del creditore principale subentra a quest’ultimo nei crediti verso il debitore, sarebbe questo il rapporto determinante ai fini della determinazione della giurisdizione.

In ragione di tanto, si appaleserebbe un difetto di giurisdizione relativamente al rapporto tra la ricorrente principale e la Allianz.

La questione così sollevata non può formare oggetto di esame da parte di queste Sezioni unite, siccome la stessa è coperta da giudicato; infatti la stessa, sollevata in prime cure, era stata respinta e la ISAM srl, pur avendo riproposto la questione in appello, non aveva impugnato tale decisione con appello incidentale.

La giurisprudenza di questa Corte è motivatamente consolidata nel senso che la parte risultata vittoriosa nel merito in primo grado, al fine di evitare la preclusione della questione di giurisdizione risolta in senso ad essa sfavorevole, è tenuta a proporre appello incidentale, non essendo sufficiente ad impedire la formazione del giudicato sul punto la mera riproposizione della questione ai sensi dell’art. 346 c.p.c., in sede di costituzione in appello, stante l’inapplicabilità del principio di rilevabilità di ufficio nel caso di espressa decisione sulla giurisdizione e la non applicabilità dell’art. 346 c.p.c. (riferibile, invece, a domande o eccezioni autonome sulle quali non vi sia stata decisione o non autonome e interne al capo di domanda deciso) a domande od eccezioni autonome espressamente e motivatamente respinte, rispetto a cui rileva la previsione dell’art. 329 c.p.c., comma 2, per cui, in assenza di puntuale impugnazione, opera su di esse la presunzione di acquiescenza (v., da ultimo, Cass. SS. UU. 16.10.2008, n 25246).

Dall’applicazione di tale condiviso principio risulta che la proposta questione di giurisdizione risulta coperta da giudicato interno e che deve essere pertanto respinta e, con essa, il primo motivo del ricorso principale.

In ragione di tanto, il quesito di diritto formulato in calce al motivo non può trovare risposta, attesa la conseguente impossibilità di esaminare nei profili in cui è stata posta la doglianza in esame.

Con il secondo motivo si lamenta difetto di legittimazione passiva dell’ISAM con riferimento all’azione contrattuale e inopponibilità all’ISAM stessa della clausola a prima richiesta, in ragione della violazione dell’art. 1173 c.c., degli artt. 1321 e ss. c.c., ivi compresi gli artt. 1322 e 1372 c.c., in combinato disposto con gli artt. 1949, 1950 e 1951 c.c. e con la L. n. 348 del 1982, art. 2.

Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni di inammissibilità di tale motivo sollevate dall’ISAM; si eccepisce in primis la cumulatività del motivo che comprenderebbe due distinti profili: la carenza di legittimazione passiva della ricorrente principale e l’inopponibilità alla stessa della clausola “a prima richiesta”.

Tale eccezione non può trovare accoglimento; invero anche se i due argomenti sono stati esposti in modo partito nell’intestazione del motivo, l’esposizione dello stesso dimostra chiaramente come i due aspetti derivassero dallo stesso profilo di diritto, la cui applicazione avrebbe portato a conseguenze sia sul piano della posizione sostanziale dell’ISAM, che in ordine all’applicabilità della clausola de qua nei confronti della stessa; è lo stesso evolversi dell’esposizione delle argomentazioni poste a sostegno della tesi sostenuta che dimostra l’unicità di base del motivo, cui non può riconoscersi la connotazione di cumulatività.

Neppure può essere accolta l’eccezione afferente al fatto che la questione della opponibilità della clausola in questione sia stata formalmente sollevata in prime cure solo in conclusionale, atteso che a poco rileva l’espresso richiamo a tale profilo quando tutta la difesa della ISAM era stata impostata sulla sussistenza o meno di ragioni sostanziali che rendevano opponibile al Comune la insussistenza dell’inadempimento, cosa questa che logicamente sottintendeva al di là di ogni dubbio, la questione della valenza della clausola suddetta, quanto meno nei confronti di essa ISAM. In relazione alla statuizione della sentenza impugnata secondo cui “al contratto di assicurazione fideiussoria, caratterizzato dall’assunzione di un impegno da parte … di una compagnia di assicurazioni, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo in caso di inadempimento della prestazione dovutagli da un terzo, sono applicabili le disposizioni della fideiussione, salvo che sia stato diversamente disposto dalle parti. La clausola con cui venga espressamente prevista la possibilità per il creditore garantito di esigere dal garante il pagamento immediato del credito “a semplice richiesta” o “senza eccezioni” riveste carattere derogatorio rispetto alla disciplina della fideiussione e comporta l’inapplicabilità delle tipiche eccezioni fideiussorie. La clausola suddetta deve ritenersi inoltre pienamente valida in quanto costituisce una “manifestazione di autonomia contrattuale” e non altera i connotati tipici del contratto di fideiussione; nel caso in esame la polizza stipulata con la (allora) RAS alle clausole 5 e 6 prevede proprio un obbligo incondizionato di garanzia, che preclude la possibilità di opporre qualunque eccezione: la RAI e con essa le altre società stipulanti la convenzione, nei cui confronti la società garante ha diritto di recesso non possono dunque opporre alcuna eccezione”, si contrappone che doveva essere rigettata la tesi della indistinta riferibilità del negozio di garanzia a tutti i coobbligati solidali della obbligazione principale, senza distinguere la posizione dei debitori che hanno sottoscritto la polizza fideiussoria dalla posizione dei debitori che non sono nè sottoscrittori nè soggetti garantiti dalla stessa. Si formula pertanto il seguente quesito: “(dica la Corte se) ai sensi dell’art. 1173 c.c. degli artt. 1321 e ss. c.c., ivi compresi gli artt. 1322 e 1372 c.c., in combinato disposto con gli artt. 1949, 1950, e 1951 c.c. e con la L. n 348 del 1982, art. 2, le obbligazioni che derivano dal contratto di fideiussione ed in particolare le obbligazioni che derivino dalle clausole “a prima richiesta” e “senza eccezioni” vincolino anche i debitori principali che non abbiano sottoscritto nè sono parte della polizza fideiussoria e del rapporto sottostante”.

Il fulcro della questione così sollevata va ravvisato non solo e non tanto nell’esame della questione afferente al se le ricordate clausole possano o meno essere opponiteli ai debitori principali non parti del negozio, quanto in quello, indubbiamente sotteso e assorbente, alla incidenza delle clausole de quibus sulla qualificazione stessa del contratto concluso tra RAI e Allianz.

Fermo infatti il principio, assolutamente consolidato, secondo cui l’apposizione alla polizza fideiussoria delle clausole suddette comporta una deroga alla disciplina della fideiussione, la posizione delle parti non contraenti avrebbe dovuto essere vagliata dal giudice del merito alla luce della particolare incidenza che dette clausole assumono in una fattispecie quale è l’attuale, in particolare valutando se la natura di fideiussione del negozio in esame non risultasse non solo derogata, ma superata, proprio in forza della particolare disciplina che ne derivava.

In particolare, la peculiare disciplina che consegue all’apposizione di dette clausole va riferita piuttosto alla figura del contratto autonomo di garanzia, proprio in ragione della sostanziale carenza dell’elemento dell’accessorietà (Cass. 10.2.2004, n 2464; 9.11.2006, n. 23900), che va ravvisata nel complesso della regolamentazione contrattuale che era stata pattuita, riconosciuta come tale nella stessa sentenza impugnata e da considerarsi assolutamente qualificante.

E’ stato, invero, affermato il principio, condivisibilmente da ribadire, che “l’inserimento in un contratto di assicurazione fideiussoria di una clausola “a semplice richiesta” o “senza eccezioni” vale di per sè a trasformare tale negozio in un contratto autonomo di garanzia” (v. Cass. 27.6.2007, n. 14853).

Oscillazioni e precisazioni giurisprudenziali al riguardo, che pure non sono mancate, non trovano comunque ingresso nella fattispecie che ne occupa che, per le connotazioni, del resto già esplicitate, che la connotano, è caratterizzata da una assoluta assenza di accessorietà tra la polizza fideiussoria ed il contratto sottostante, cosa questa atta a confermare la natura di contratto autonomo di garanzia da attribuirsi al rapporto intercorso tra la RAS (oggi Allianz) e la RAI. In applicazione di tale principio, deve rilevarsi che la sentenza impugnata va cassata, con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Cagliari che, qualificato il negozio intercorso tra (allora) RAS e RAI come contratto autonomo di garanzia, dovrà valutare le istanze delle parti alla luce di tale elemento fondante.

Ovviamente, tale qualificazione, scaturente dal quesito proposto laddove evidenzia l’apposizione al contratto di fideiussione delle clausole de quibus e la incidenza delle stesse sulla disciplina contrattuale, costituisce il presupposto della risposta al quesito stesso, che deve derivare in concreto dall’applicazione di esso al caso in esame. L’accoglimento di tale motivo comporta l’assorbimento sia degli altri mezzi su cui si basa il ricorso principale, atteso che varia il presupposto su cui gli stessi erano basati, sia il ricorso incidentale della Cementir srl, siccome intestato a violazione dell’art. 1951 c.c..

In definitiva, va rigettato il primo motivo del ricorso principale e accolto il secondo, con assorbimento degli altri motivi e dell’unico motivo di ricorso incidentale, con cassazione della sentenza impugnata con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Cagliari che, applicata la qualificazione giuridica del contratto quale ritenuta, provvederà alla decisione della controversia ed anche sulle spese del presente procedimento per Cassazione.

PQM

Riuniti i ricorsi, la Corte accoglie il secondo motivo del ricorso principale, rigetta il primo, assorbiti gli altri e il ricorso incidentale. Cassa e rinvia, anche per le spese, ad altra Sezione della Corte di appello di Cagliari.

Così deciso in Roma, il 2 febbraio 2010.

Depositato in Cancelleria il 17 marzo 2010