Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 6335 del 14/03/2018


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Cassazione civile, sez. un., 14/03/2018, (ud. 27/02/2018, dep.14/03/2018),  n. 6335

Fatto

1. La Energia Partecipazioni srl impugnò davanti al Tribunale Superiore delle Acque pubbliche in sede di legittimità la Delib. 27 agosto 2012, n. 1220 della Giunta provinciale di Bolzano, con cui, sulla presupposta necessità di soggezione a gara pubblica di tutte le domande, anche se già pendenti, di concessione per derivazione di acqua pubblica a scopo idroelettrico per impianti di portata nominale annua di almeno 3000 KW e, tra queste, anche la sua, presentata il 06/07/2012 ed avente ad oggetto il rilascio di una nuova concessione di grande derivazione a scopo idroelettrico dai corsi d’acqua (OMISSIS), situati nei Comuni di (OMISSIS).

2. La Provincia Autonoma di Bolzano contestò la domanda e in giudizio si costituì pure la controinteressata Hydros srl; ed il Tribunale Superiore, con sentenza n. 97 del 05/04/2016, accolse il ricorso ed annullò la delibera di archiviazione, con compensazione delle spese di lite; in particolare, respinte le eccezioni preliminari anche in punto di carenza di interesse, furono in modo espresso richiamate precedenti decisioni del 2015 su analoghe controversie, confermando la valutazione di inidoneità, a giustificare l’inerzia della Provincia sulla domanda di concessione (e sulla diffida al riguardo formulata dall’istante), del solo disegno di legge provinciale in punto di necessità di gara pubblica.

3. Per la cassazione di detta sentenza hanno proposto separati, ma pressochè contestuali, ricorsi la Hydros srl e la Provincia Autonoma, affidandosi, rispettivamente, a quattro e cinque motivi; ad entrambi resiste, con unico controricorso, la Energia partecipazioni s.r.l., e, per la pubblica udienza del 27/02/2018, le due ricorrenti depositano altresì memoria ai sensi dell’art. 378 cod. proc. civ..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. I motivi di ricorso di Hydros srl sono i seguenti:

– il primo reca la seguente rubrica a pag. 18 del ricorso:

“Violazione di legge ai sensi dell’art. 111 Cost., dell’art. 112c.p.c. e dell’art. 132 c.p.c., comma 5 in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4 per mancante corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato per motivazione inesistente ovvero soltanto apparente, per intrinseca inidoneità della sentenza di consentire il controllo delle ragioni che stanno alla base della decisione e degli effetti che ne derivano, poichè non contiene una precisa determinazione del diritto che riconosce o del bene che tende a far conseguire”;

– il secondo reca la seguente rubrica a pag. 22 del ricorso: “Violazione di legge ai sensi dell’art. 111 Cost. e dell’art. 360 c.p.c., n. 3 per falsa applicazione del D.L. n. 83 del 2012, art. 37, del D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12, della L.P. n. 4 del 2011, art. 3, commi 1 e 3, della L.P. 22 ottobre 1993, n. 17, art. 7 e della L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 3”;

– il terzo reca la seguente rubrica a pag. 24 del ricorso: “Violazione di legge ai sensi dell’art. 111 Cost., dell’art. 112c.p.c. e art. 132 c.p.c., n. 4 nonchè del D.Lgs. n. 163 del 200, art. 64 (sic) in riferimento all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4 in relazione alla violazione e falsa applicazione del principio tra il chiesto e il pronunciato, della per motivazione inesistente ovvero soltanto apparente, per intrinseca inidoneità della sentenza di consentire il controllo delle ragioni che stanno alla base della decisione e degli effetti che ne derivano”;

– il quarto reca la seguente rubrica a pag. 29 del ricorso: “Violazione di legge ai sensi dell’art. 111 Cost. ai sensi dell’art. 112 c.p.c.; violazione dell’art. 100 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 per alla violazione e falsa applicazione del principio tra il chiesto ed il pronunciato e mancanza di interesse al ricorso”.

2. Questi invece i motivi di doglianza agitati dalla Provincia Autonoma di Bolzano col suo ricorso:

– un primo, di “violazione di legge ai sensi dell’art. 111 Cost. e art. 360 c.p.c., n. 3, in relazione alla violazione e falsa applicazione dell’art. 112 cod. proc. civ.(principio della corrispondenza fra chiesto e pronunciato), violazione dell’art. 100 cod. proc. civ. e violazione del R.D. n. 1775 del 1933, art. 143 sotto altro profilo”;

– un secondo, di “violazione di legge ai sensi dell’art. 111 Cost. e art. 360 c.p.c., n. 3, in relazione alla violazione del D.lgs. n. 79 del 1999, art. 12, comma 1, come modificato dalla L. 23 dicembre 2005, n. 266, e come da ultimo sostituito dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 37, comma 4, lett. a) come sostituito dalla legge di conversione L. 7 agosto 2012, n. 134, nonchè violazione della L.P. Bolzano 20 luglio 2006, n. 7, art. 19 violazione degli artt. 4, 5 e 6 della Direttiva 96/92/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 19/12/1996 concernente norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica, violazione degli artt. 6 e 7 della Direttiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2003, relativa a norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica e che abroga la Direttiva 96/92/CE, violazione degli artt. 7 e 8 della Direttiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 13 luglio 2009 relativa a norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica e che abroga la direttiva 2003/54/CE”;

– un terzo, di “violazione di legge ai sensi dell’art. 111 Cost. e art. 360 c.p.c., n. 3, in relazione alla violazione del D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12 e falsa applicazione del Testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici (R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775) art. 7 e violazione dell’art. 15 disp. gen.”;

– un quarto, di “violazione di legge ai sensi dell’art. 111 Cost. e art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, in relazione alla violazione e falsa applicazione rispettivamente della L.R. Bolzano 22 ottobre 1993, n. 17, art. 7 e della L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 3 per motivazione illogica”;

– un quinto, di “violazione di legge (art. 132 c.p.c., n. 4 e art. 111 Cost., anche in relazione art. 360 c.p.c., n. 4) per motivazione inesistente ovvero soltanto apparente, per intrinseca inidoneità della sentenza a consentire il controllo delle ragioni che stanno alla base della decisione; violazione del D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79, art. 12 e falsa applicazione del testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici (R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775), art. 7”.

3. Risulta logicamente preliminare il primo motivo di ricorso della Provincia Autonoma di Bolzano, con cui è riproposta l’eccezione di inammissibilità – già rigettata dalla qui gravata sentenza – per la mancanza di una previa impugnazione della precedente e presupposta Delib. dd. 8 febbraio 2012, n. 13 dell’AVCP, mancanza la quale, dovendo quella qualificarsi atto endoprocedimentale idoneo ad incidere immediatamente sulla posizione giuridica dell’interessato alla concessione idroelettrica, avrebbe comportato l’inammissibilità dell’atto successivo come adottato dalla Giunta.

4. Tale motivo è infondato: come già affermato in analoghe pronunce di queste Sezioni Unite (tra le altre: Cass. 28/04/2017, nn. 10552 o 10555), la delibera dell’Autorità non è direttamente lesiva della posizione della società istante per la concessione, sia in quanto indirizzata alla Provincia, sia per la non configurabilità di un atto endoprocedimentale per il contenuto non vincolante – per come è fatto palese dalle alternative prospettate nello stesso provvedimento, riprodotto in ricorso – per la Provincia stessa in ordine alle attività da porre in essere ed agli atti da adottare per realizzare l’obiettivo di “rivisitare il sistema concessorio in atto concernente le grandi derivazioni ad uso idroelettrico” posto dall’Autorità. Va pertanto escluso che la delibera impugnata fosse atto esecutivo della deliberazione dell’AVCP e la relativa doglianza è infondata.

5. Va poi affrontato l’esame del primo motivo del ricorso Hydros: il quale è però infondato, visto che la ratio decidendi della qui gravata sentenza è chiaramente individuata sulla base di argomenti univoci, sicchè la combinata lettura del dispositivo e delle ragioni della decisioni, riguardate alla stregua della domanda come ivi pure sintetizzata, consente di enucleare il petitum e la sua coerenza con l’interesse sostanziale dell’originaria ricorrente all’eliminazione degli effetti della generalizzata archiviazione delle domande e quindi anche della sua.

6. Assumono priorità logica, a questo punto, anche quale ragione più liquida (sul cui principio v., tra molte, Cass. Sez. U. 23/10/2107, n. 24969, p. 8 delle ragioni delle decisioni: in base a cui deve ritenersi consentito al giudice esaminare un motivo di merito, suscettibile di assicurare la definizione del giudizio, anche senza valutare la fondatezza o meno di questioni pregiudiziali o preliminari), il secondo motivo di ciascuno dei due ricorsi proposti in via principale, con cui viene in estrema sintesi dedotto che, fin dall’emanazione del D.Lgs. n. 79 del 1999, nella materia vige il principio dell’evidenza pubblica, volto a garantire l’obiettività, la trasparenza e la non discriminazione in materia di grandi derivazioni di acque pubbliche a scopo idroelettrico.

7. In particolare, ci si duole che il TSAP non abbia considerato che tutte le norme europee, nazionali e provinciali citate nella stessa sentenza impugnata si riferiscono anche alle concessioni per i nuovi impianti e non solo, come ritenuto nella gravata sentenza, al diritto di insistenza ed alle proroghe delle concessioni in scadenza. Del resto, l’obbligo della gara ad evidenza pubblica per il rilascio di nuove concessioni è stato previsto, per quanto qui rileva, già con l’art. 19 (disposizioni transitorie in materia di concessioni di grandi derivazioni a scopo idroelettrico) della L.P. 20 luglio 2006, n. 7, mentre con il D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 37, comma 4, lett. a) come sostituito dalla legge di conversione L. 7 agosto 2012, n. 134, è stato nuovamente modificato il D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12 (così vigente perciò alla data di adozione della delibera impugnata), prevedendosi espressamente che la gara è indetta anche per l’attribuzione di una nuova concessione di grande derivazione d’acqua per uso idroelettrico. Nella prospettazione della doglianza, così, sia al momento dell’adozione della deliberazione impugnata che al momento della decisione del Tribunale Superiore sussisteva l’obbligo della gara per il rilascio di nuove concessioni: come del resto quello stesso Tribunale Superiore aveva reputato con sua precedente sentenza n. 03/07/2013, n. 131, che ha poi trovato conferma nella decisione presa da queste Sezioni Unite con sentenza 15/01/2015, n. 607.

8. Tale doglianza è fondata, conformemente alla già richiamata decisione di queste Sezioni Unite di cui alle sentenze nn. 10552, 10554, 10555, 10558 e 10559 del 28/04/17, che tutte si richiamano a Cass. Sez. U. 607/15 ed hanno ad oggetto sentenze del Tribunale Superiore delle Acque pubbliche su ricorsi contro la stessa pronuncia di archiviazione n. 1220 del 2012.

9. Tutte tali pronunzie confermano che il D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79, art. 12, già prima del suo rafforzamento tramite la novella di cui al D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 37, convertito con modificazioni nella L. 7 agosto 2012, n. 134, ha introdotto il principio dell’evidenza pubblica nel settore che qui interessa; ed hanno pure dato atto che il richiamato art. 12, nella nuova formulazione, per le concessioni di grande derivazione d’acqua per uso idroelettrico, prevede “una gara ad evidenza pubblica, nel rispetto della normativa vigente e dei principi fondamentali di tutela della concorrenza, libertà di stabilimento, trasparenza, non discriminazione e assenza di conflitto di interessi…”, in conformità ai principi di tutela della concorrenza e di apertura del mercato, come rilevato dalla Corte Costituzionale con la sentenza del 10/05/2012, n. 114.

10. In tali precedenti, queste Sezioni Unite hanno altresì affermato che il D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, art. 12, che prevede procedure accelerate per l’energia prodotta da fonti rinnovabili, “(…) deve pur sempre essere coordinato con il testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e sugli impianti elettrici, ed in particolare delle norme sulle derivazioni e sulle utilizzazioni delle acque pubbliche; in altri termini il meccanismo semplificatorio introdotto dal menzionato art. 12 in materia di autorizzazione delle opere per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili non comporta certamente l’elisione delle norme previste in materia di domande di concessione della derivazione di acque pubbliche, e quindi anche del D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79, art. 12”.

11. Le richiamate pronunzie di queste Sezioni Unite hanno poi precisato che tali conclusioni non “(…) possono essere infirmate dagli artt. 7 ed 8 della Direttiva 2009/72/CE del 13-7-2009 (relativa a norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica e che abroga la Direttiva 2003/54/CE)…, considerato che l’esigenza di procedure trasparenti non fa venir meno l’osservanza dei principi di non discriminazione e di tutela della concorrenza perseguiti dal D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79, art. 12, che tra l’altro intende realizzare, come si è visto, anche la tutela del principio della trasparenza”.

12. Ancora, le richiamate pronunce di queste Sezioni Unite hanno pure osservato come poi il fatto che, secondo il suddetto art. 8 “gli Stati membri assicurano la possibilità, ai fini della sicurezza dell’approvvigionamento, di prevedere nuove capacità o misure di efficienza energetica/gestione della domanda, mediante una procedura di gara o qualsiasi altra procedura equivalente in termini di trasparenza e non discriminazione, sulla base di criteri pubblicati, non induce certamente a ritenere che possa ritenersi illegittima l’adozione della gara, che comunque assicura una maggiore garanzia di realizzazione dei suddetti principi di ispirazione comunitaria; mentre la mera presentazione di una istanza di grande derivazione di per sè sola non è idonea ad assicurare la suddetta equivalenza in termini di effettività della trasparenza e della non discriminazione”.

13. Va allora anche in questo caso concluso che la Delib. impugnata, datata 27/08/2012 (che ha disposto una gara pubblica relativamente a tutte le concessioni di derivazione d’acqua per impianti idroelettrici con potenza nominale annua di almeno kW 3.000 e per tale ragione ha disposto l’archiviazione delle pregresse istanze), è legittima perchè ha previsto un procedimento conforme alle leggi vigenti, in attuazione – oltre che della L.P. Bolzano 20 luglio 2006, n. 7, art. 19 (successivamente abrogato con la L.P. Bolzano 20 dicembre 2012, n. 22, art. 38, comma 1, lett. b)) – anche del D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12 modificato dal D.L. 22 giugno 2012 n. 83, art. 37, comma 4, lett. a) come sostituito dalla legge di conversione L. 7 agosto 2012, n. 134.

14. Quest’ultima è la disciplina nazionale vigente (applicabile su tutto il territorio nazionale, compreso quello della Provincia Autonoma di Bolzano), che impone di indire la gara ad evidenza pubblica “anche per l’attribuzione di una nuova concessione di grande derivazione d’acqua per uso idroelettrico, con le medesime modalità e durata” (art. 12 cit., comma 1), senza che vi sia contrasto alcuno nè con i principi costituzionali di iniziativa economica nè con i principi comunitari.

15. Ne deriva la necessità di accogliere i detti secondi motivi di ciascuno dei ricorsi proposti contro la sentenza qui gravata, con evidente assorbimento di ogni altra censura e conseguente cassazione di quella.

16. Peraltro, il carattere dirimente delle ragioni di accoglimento del secondo motivo di ogni ricorso consente, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, di decidere nel merito (come è consentito a queste Sezioni Unite anche in caso di ricorsi proposti contro giudici speciali, quali il TSAP: Cass. Sez. U. 07/05/2014, n. 9830), rigettando il ricorso proposto dalla società Energia Partecipazioni s.r.l. contro la Delib. Giunta Provinciale Bolzano 27 agosto 2012, n. 1220.

17. La novità delle questioni di diritto poste dalla successione normativa di cui si è detto – risolte soltanto a seguito della sentenza di questa Corte n. 607 del 15/01/2015 e quindi in pendenza di causa – costituisce giusta ragione di compensazione delle spese dell’intero giudizio.

18. Infine, si deve dare atto, per essere stato almeno in parte accolto ognuno dei ricorsi, della non sussistenza dei presupposti per l’applicazione del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17 in tema di contributo unificato per i gradi o i giudizi di impugnazione: norma in forza della quale il giudice dell’impugnazione è vincolato, pronunziando il provvedimento che definisce quest’ultima, a dare atto della sussistenza dei presupposti (rigetto integrale o inammissibilità o improcedibilità dell’impugnazione) per il versamento, da parte dell’impugnante soccombente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione da lui rispettivamente proposta, a norma del detto art. 13, comma 1-bis.

P.Q.M.

Rigetta i primi motivi di ciascun ricorso; accoglie il secondo motivo di ciascun ricorso; dichiara assorbito ogni altro; cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta il ricorso proposto dalla società Energia Partecipazioni s.r.l. contro la delibera della Giunta Provinciale di Bolzano n. 1220 del 27/08/2012. Compensa le spese dell’intero giudizio nei reciproci rapporti tra le parti.

Così deciso in Roma, il 27 febbraio 2018.

Depositato in Cancelleria il 14 marzo 2018

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