Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 6309 del 16/03/2010

Cassazione civile sez. un., 16/03/2010, (ud. 02/02/2010, dep. 16/03/2010), n.6309

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CARBONE Vincenzo – Primo Presidente –

Dott. ELEFANTE Antonio – Presidente di Sezione –

Dott. MERONE Antonio – Consigliere –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. SALVAGO Salvatore – rel. Consigliere –

Dott. FORTE Fabrizio – Consigliere –

Dott. MACIOCE Luigi – Consigliere –

Dott. TOFFOLI Saverio – Consigliere –

Dott. SPAGNA MUSSO Bruno – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

ANAS S.P.A. (già ENTE NAZIONALE PER LE STRADE), in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che

la rappresenta e difende ope legis;

– ricorrente –

contro

LOMBARDA RECUPERI AMBIENTALI S.R.L. ((OMISSIS)), in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA CAPOSILE 10, presso lo studio dell’avvocato PARBONI RICCARDO,

rappresentata e difesa dall’avvocato ORLANDI CARLO, per delega a

margine del controricorso;

– controricorrente –

e contro

FININC S.P.A.;

– intimata –

sul ricorso 20452-2008 proposto da:

FININC S.P.A. ((OMISSIS)), in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BOCCA DI LEONE

78, presso lo studio dell’avvocato LEOZAPPA PATRIZIO, che la

rappresenta e difende unitamente all’avvocato RUSCONI GIUSEPPE, per

delega in calce al controricorso e ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

LOMBARDA RECUPERI AMBIENTALI S.R.L. ((OMISSIS)), in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA CAPOSILE 10, presso lo studio dell’avvocato PARBONI RICCARDO,

rappresentata e difesa dall’avvocato ORLANDI CARLO, per delega a

margine del controricorso al ricorso incidentale;

– controricorrente al ricorso incidentale –

e contro

ANAS S.P.A.;

– intimata –

avverso la sentenza n. 1592/2007 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 11/06/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

02/02/2010 dal Consigliere Dott. SALVATORE SALVAGO;

uditi gli avvocati Carlo ORLANDI, Isabella ANGELINI per delega

dell’avvocato Patrizio Leozappa;

udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. IANNELLI

Domenico che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi.

 

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Tribunale di Milano, con sentenza del 3 luglio 2004, condannava in solido sia la s.p.a. ANAS, che la s.p.a. Fininc al risarcimento del danno in favore della s.r.l. Lombardia Recuperi Ambientali che liquidava in complessivi Euro 465.299,20 per l’abusiva occupazione di un terreno di proprietà di quest’ultima nel territorio della provincia di (OMISSIS), onde realizzare una galleria tra i km. 42,750 ed il km. 45,150 della s.s. (OMISSIS), con conseguente asportazione ed appropriazione del materiale estratto.

In parziale accoglimento dell’impugnazione della s.p.a. Fininc che aveva realizzato l’opera affidatale in appalto dall’ANAS, la Corte di appello di Milano, con sentenza dell’11 giugno 2007, ha condannato quest’ultima al pagamento in favore della società appaltatrice delle somme versate alla proprietaria;ha respinto gli appelli della Lombardia Recuperi e della Fininc, in quanto: a) la causa apparteneva alla giurisdizione del giudice ordinario dato che l’occupazione dell’ANAS, eseguita senza decreto di occupazione e di espropriazione costituisce un comportamento senza potere, lesivo di un diritto soggettivo del proprietario, che aveva peraltro richiesto il risarcimento del danno; b) la realizzazione della galleria aveva precluso il diritto del proprietario del suolo di utilizzare anche il sottosuolo, nonchè di avvalersi di una potenziale e futura attività di escavazione in una zona inserita dalla Regione Lombardia nel piano cave; c) il Tribunale aveva correttamente determinato il valore del materiale estraibile, avvalendosi delle risultanze della c.t.u. che aveva opportunamente tenuto conto delle spese di valutazione; e d’altra parte gli occupanti non avevano fornito alcuna prova in ordine al suo minore ammontare; d) l’ANAS aveva detratto dal prezzo di appalto quanto realizzato dall’appaltatore FININC per la vendita del materiale di scavo a terzi, perciò avvantaggiandosi del relativo importo ed omettendo di corrisponderlo all’appaltatore.

Per la cassazione della sentenza l’ANAS ha proposto ricorso per 9 motivi; cui resistono con controricorso sia la S.R.L. Lombardia Recuperi, che la Fininc, la quale ha formulato ricorso incidentale per 8 motivi.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

I ricorsi vanno, anzitutto riuniti, ai sensi dell’art. 335 cod. proc. civ. perchè proposti contro la medesima sentenza.

Con i primi due motivi dei ricorsi l’ANAS e la Fininc, deducendo violazione del D.Lgs. 80 del 1998, art. 34 e della L. n. 205 del 2000, art. 7 censurano la sentenza impugnata per aver dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario, senza considerare che dette norme l’avevano attribuita alla giurisdizione esclusiva di quello amministrativo; e che dopo le note decisioni della Corte Costituzionale siffatta normativa era stata interpretata nel senso che in detta giurisdizione rientrano tutte quelle occupazioni ed espropriazioni illegittime – perciò lesive del diritto dominicale – in cui tuttavia vi sia stata da parte delle amministrazioni esproprianti l’esplicazione di un pubblico potere. Con la conseguenza che, essendo stati i mappali inclusi nel provvedimento contenente la dichiarazione di p.u. dell’opera realizzata (galleria), non era più configurabile la giurisdizione ordinaria perchè i comportamenti successivi dell’amministrazione avevano la fonte nel suddetto provvedimento amministrativo.

Con il secondo motivo denunciano un vizio della motivazione della sentenza per avere dapprima richiamato ed evidenziato la sussistenza di detta normativa per poi disapplicarla e concludere con la motivazione che si era in presenza di diritti soggettivi in assenza di provvedimenti espropriativi, devolvendo la giurisdizione sull’occupazione abusiva in questione al giudice ordinario.

Questi motivi sono infondati, pur se va corretta ai sensi dell’art. 384 cod. proc. civ. la motivazione con la quale la Corte di appello ha dichiarato la giurisdizione ordinaria. Gli stessi ricorrenti hanno riferito che la controparte aveva adito il Tribunale di Lecco con citazione del 20 dicembre 1991, con la quale aveva chiesto la condanna degli esproprianti al risarcimento del danno per la realizzazione della galleria scavata trac. km. 42=750 e km. 45.150 della s.s. (OMISSIS) sotto i terreni di sua proprietà.

Alla data del ricorso non erano ancora intervenuti la L. n. 205 del 2000 e neppure l’originario del D.Lgs. 80 del 1998, art. 34 che devolveva “alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia”: fra le quali questa Corte ha incluso quelle di risarcimento dei danni da occupazione acquisitiva e più in generale da occupazione illegittima, perchè originate da comportamenti dell’amministrazione in procedure espropriative finalizzate alla gestione del territorio.

E d’altra parte neppure quest’ultima norma poteva applicarsi alle controversie in corso perchè il successivo art. 45 disponeva che “Le controversie di cui agli artt. 33 e 34 del presente Decreto sono devolute al giudice amministrativo a partire dal 1 luglio 1998. Resta ferma la giurisdizione prevista dalle norme attualmente in vigore per i giudizi pendenti alla data del 30 giugno 1998”.

Si deve aggiungere che la Corte Costituzionale, con sentenza n. 281 del 13 luglio 2004, ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 34, commi 1 e 2, del Decreto Legislativo in questione nella parte in cui, eccedendo dai limiti della delega ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutta la materia dell’edilizia e dell’urbanistica, e non si è limitato ad estendere la giurisdizione amministrativa – nei limiti in cui essa, in base alla disciplina vigente, già conosceva di quella materia, sia a titolo di legittimità che in via esclusiva – alle controversie concernenti i diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno:perciò ripristinando per le controversie iniziate in epoca antecedente alla L. n. 205 del 2000 il tradizionale criterio di riparto costituzionalizzato e fondato sulla bipolarità diritti soggettivi – interessi legittimi. (Cass. sez. un. 20 aprile 2005, n. 8204; 21 aprile 2006, n. 9343; 9 giugno 2006, n. 13432).

Ed in forza di detto criterio la giurisprudenza non ha mai avuto dubbi nel ritenere che la illegittima occupazione e l’irreversibile acquisizione del fondo privato per la realizzazione di un’opera pubblica, senza l’emissione del decreto di espropriazione o di altro titolo idoneo a comportarne il trasferimento in capo all’amministrazione espropriante,a maggior ragione se non precedute dalla dichiarazione di p.u. ed ancorchè indirizzate al perseguimento di interessi generali ledono il diritto del proprietario di godere la cosa propria in modo pieno ed assoluto, mediante la relazione diretta e materiale, con la stessa,non affievolito dal procedimento ablativo:

perciò restando devolute alla giurisdizione ordinaria (Cass. sez. un. 14794/2007; 15559/2003; 5082/2003; 1964/1995; 2076/2004).

Inammissibile è il terzo motivo, con il quale l’ANAS, deducendo violazione degli artt. 99 e 112 cod. proc. civ. lamenta che la sentenza impugnata abbia omesso di pronunciarsi sul motivo di appello con il quale si formulavano numerose eccezioni di inammissibilità della richiesta risarcitoria della s.r.l. Lombarda: in quanto la doglianza non è autosufficiente.

Questa Corte, infatti, ha ripetutamente affermato che è inammissibile, per il disposto dell’art. 366 cod. proc. civ. il ricorso per Cassazione che non consenta l’immediata e pronta individuazione delle questioni da risolvere e delle ragioni per cui si chieda la cassazione della sentenza di merito, nè permetta la valutazione della fondatezza di tali ragioni “ex actis”, senza la necessità di far rinvio ed accedere a fonti estranee al ricorso e, quindi, ad elementi ed atti attinenti al pregresso giudizio di merito. E tanto si è verificato nel caso concreto, in cui l’ANAS non ha indicato nè la vicenda sostanziale, nè quella processuale cui facevano riferimento le richieste della società contestata; e neppure il loro contenuto con le conseguenti ragioni di inammissibilità denunciate: perciò non offrendo gli elementi indispensabili per una precisa cognizione dell’origine e dell’oggetto della censura, del suo svolgimento processo e delle posizioni che vi hanno assunto le controparti senza necessità di ricorrere alle difese del giudizio di appello cui l’ente ha genericamente rinviato.

Con il quarto motivo,l’ANAS ed il terzo nonchè il quarto la Fininc, deducendo violazione degli artt. 832 ed 840 cod. civ. censurano la sentenza impugnata per avere riconosciuto alla società proprietaria del terreno il risarcimento del danno,senza considerare: a) che quest’ultima norma attribuisce al proprietario del suolo il diritto di utilizzare lo spazio sottostante solo allorchè compatibile con la sua normale destinazione non in relazione a future ed ipotetiche attività di escavazione; b) che nel caso le attività di escavazione e di estrazione erano precluse perchè la proprietaria non aveva richiesto ed ottenuto le relative autorizzazioni dall’autorità competente che peraltro in quel periodo non consentiva dette attività in tutte le aree interessate dall’opera pubblica. La Fininc lamenta altresì l’illogicità della motivazione laddove la Corte di merito dapprima ha affermato l’interesse del proprietario del suolo ad opporsi all’escavazione,per poi prescindere da detta disamina affermando che la L.R.A. era comunque proprietaria del materiale estratto.

Con il quinto ed il sesto motivo,deducendo violazione dell’art. 2043 cod. civ. si dolgono che la ricognizione legale del suolo, per determinare il valore delle escavazione non sia stata eseguita all’epoca della realizzazione dell’opera pubblica,in cui dette attività erano vietate pena le sanzioni di cui alla L. n. 18 del 1982; e che il valore non sia stato determinato con il criterio riduttivo introdotto dalla L. n. 352 del 1996, art. 3, comma 65.

Deducendo, quindi, anche vizi di motivazione censurano la decisione per non avere dimostrato la reale avvenuta lesione del diritto del proprietario; nonchè la sussistenza di un danno concreto ed attuale, invece apoditticamente affermato. Con il settimo motivo,deducendo violazione dell’art. 1223 cod. civ., censurano la sentenza impugnata per avere quantificato il danno subito dalla controparte in base al valore medio del materiale già depurato del 40% relativo alle spese di lavorazione,senza tener conto della natura, quantità e qualità del materiale estratto, peraltro utilizzabile esclusivamente quale residuo della perforazione della galleria,nonchè del suo valore commerciale che era di Euro 2,32 mc., come stabilito nel capitolato di appalto tra di esse intervenuto, del luogo in cui si trovava.

Con l’ottavo motivo, si dolgono che la Corte di appello senza congrua motivazione circa gli elementi suddetti si sia limitata a confermare le valutazioni del c.t.u. (e della decisione del Tribunale) senza neppure tener conto delle clausole contenute nel contratto che aveva affidato l’escavazione alla Fininc. Questi motivi sono in parte inammissibili, in parte infondati.

La Corte di appello ha accertato, senza contestazioni delle parti al riguardo: a) che nel caso si era caducata ex lege la dichiarazione di p.u. contenuta del D.M. Lav. Pubbl. 27 febbraio 1990 che aveva approvato la realizzazione dei lavori in oggetto, rendendo sine titulo sia l’apprensione dell’immobile della società, sia la successiva realizzazione della galleria (pag. 11); b) che la proprietaria non aveva chiesto il ripristino dello stato dei luoghi, bensì il risarcimento del danno corrispondente al valore del sottosuolo irreversibilmente trasformato nella galleria:perciò sostanzialmente invocando il principio sistematicamente applicato da questa Corte, a seguito della nota decisione 1907 del 1997 delle sezioni Unite, che anche in tal caso al proprietario riconosce la possibilità di avvalersi, come nella specie si è avvalsa la soc. L.R.A., di un’azione di risarcimento del danno per perdita definitiva del bene, alla cui conservazione lo stesso più non dimostri alcun interesse. Ed ha ritenuto che detto danno deve essere risarcito nella misura integrale stabilita dall’art. 2043 cod. civ., perciò corrispondente,quanto meno al valore del bene al tempo della definitiva trasformazione.

Proprio a questi principi si è sostanzialmente uniformata la Corte territoriale, la quale ha rilevato,anzitutto, che per il disposto dell’art. 840, comma 1, “La proprietà del suolo si estende al sottosuolo, con tutto ciò che vi si contiene, e il proprietario può fare qualsiasi escavazione od opera che non rechi danno al vicino”;che pertanto egli era legittimato a chiedere la tutela di tale situazione favorevole, avendo interesse ad estrarre dal sottosuolo i materiali nei limiti consentiti dalla L. n. 18 del 1982 della Regione Lombardia;e che il suo terreno era ubicato proprio in una delle zone inserite dalla Regione Lombardia nel piano cave (pag.

17). Al lume di questi elementi non contestati da alcuno dei ricorrenti,la definitiva sottrazione dell’immobile alla L.R.A. comportava la non necessità di alcuna prova in ordine alla sussistenza del danno che è in re ipsa nel fatto stesso della sua abusiva apprensione ed irreversibile trasformazione (Cass. 23065/2009; 15278/2008; 14049/2008); e la valutazione del bene non poteva essere compiuta in base al criterio riduttivo della L. n. 359 del 1992, art. 5 bis (ormai peraltro dichiarato incostituzionale dalle note decisioni 348 e 349 della Corte Costituzionale), che riguardava esclusivamente le espropriazioni rituali ed illegittime (cd. acquisitive) di aree con destinazione edificatoria.

La stessa doveva, invece, tener conto dei principi enunciati da questa Corte a proposito della stima dell’indennità di espropriazione – a maggior ragione applicabili nell’ipotesi di integrale risarcimento del danno,in luogo del diritto a conseguire il giusto indennizzo di cui all’art. 42 Cost. – con riguardo ai terreni destinati a cava, perchè considerati entità fruibile direttamente in termini di appropriazione materiale e non reversibile, nè rinnovabile, e dunque in un contesto di utilizzazione e consumo che sfugge alla logica che, nell’ottica della L. 8 agosto 1992, n. 359, art. 5 bis presiede alla valutazione delle aree, si sottrae alla dicotomia normativa tra suoli agricoli e suoli edificatori, e deve essere determinato in modo tale da apprestare serio ristoro per la sottrazione di detto bene, attesa la sua peculiarità. Al riguardo la giurisprudenza di legittimità,del tutto trascurata dai ricorrenti, cui il Collegio intende dare continuità ha affermato: 1) che in tal caso il valore venale dell’immobile può essere calcolato in base al parametro delle capacità estrattive della cava secondo le potenzialità materiali ed economiche della stessa; e non in base a quello che si può su di esso costruire (area edificabile) o dal suo soprassuolo trarre (area agricola), nè per le molteplici opportunità comunque offerte dal soprassuolo (e per legge da ritenere non rilevanti; 2) che la sussistenza di tale valore, e con essa la rilevanza della privazione di esso ai fini indennitari, e/o risarcitori non vengono meno per il solo fatto che l’esercizio della specifica attività mediante la quale quel valore patrimoniale si converte in reddito sia condizionato ad una autorizzazione amministrativa e che di tale autorizzazione il proprietario non sia – per ragioni di mero fatto – munito nell’attualità, cioè nel momento in cui l’ablazione o l’illegittima apprensione del terreno produce il suo effetto giuridico. Una situazione di tal genere, infatti, non fa venir meno l’utilità economica del bene, apprezzabile come tale sia nella prospettiva del proprietario sia in quella dei terzi, e non esclude che la potenzialità reddituale correlata al possibile futuro conseguimento dell’autorizzazione assuma concreto significato quale motivo di appetibilità e quale unità di misura del valore venale del bene, del quale il proprietario abbia a compiere legittimi atti di privatistica disposizione, non preclusi dal difetto dell’autorizzazione amministrativa all’esercizio dell’attività (Cass. 19044/2003; 1975/2000; 12354/1999).

Quanto alla quantità dei materiali estrattiva sentenza impugnata ha rilevato che la stessa era stata calcolata dal Tribunale in kg.

95.845.200, e che tale capo della decisione non era stato impugnato dalle parti; per cui il relativo accertamento non era censurabile in sede di legittimità deducendo che la Corte di appello non aveva fornito la prova della relativa consistenza, bensì dimostrando che il profilo in questione era stato invece da essi censurato con i rispettivi atti di appello;e quindi trascrivendo nel ricorso le relative censure,che perciò la Corte deve dichiarare inammissibili.

Così come risulta inammissibile la contestazione del loro valore medio di 2.650 mc/mq. stimato dalla Corte,in base agli accertamenti compiuti dal c.t.u. esperto in geologia, in quanto entrambi i ricorrenti senza denunciare pretese deficienze o contradditorietà dell’iter argomentativo della sentenza, ne censurano inammissibilmente soltanto il risultato dell’accertamento dalla stessa compiuto, contrapponendovi un valore diverso ed inferiore (Euro 2.32 me. indicato nel contratto di appalto tra di essi) senza ulteriore determinazione o specificazione.

Infondato è infine anche l’ultimo motivo del ricorso dell’ANAS, che deducendo violazione degli artt. 1322, 1372 e 1675 cod. civ. lamenta che le sia stato addossato l’importo del risarcimento del danno,malgrado avesse dato in appalto i lavori di costruzione della galleria alla Fininc, incaricandola anche delle espropriazioni e che nell’art. 9 del capitolato l’impresa abbia assunto l’onere del pagamento delle relative indennità previste dalle leggi vigenti.

Anche in questo caso, infatti, l’ANAS non ha tenuto in alcun conto i principi da decenni affermati da questa Corte, in base ai quali ove un ente o un’impresa curino la realizzazione di un’opera di pertinenza di una p.a. o, per altro verso sussista un’ipotesi di collaborazione tra di essi nella sua esecuzione nel caso di abusiva occupazione, nonchè di illegittima ed irreversibile trasformazione dell’immobile privato di tali fatti risponde anzitutto l’ente o l’impresa che ha effettivamente agito per realizzare tale risultato al di fuori della procedura espropriativa.

In questa ipotesi tuttavia può sussistere – come nel caso ha accertato la decisione gravata (pag. 9) una corresponsabilità solidale dell’Ente delegante, il quale con il conferimento del mandato non si spoglia delle responsabilità relative allo svolgimento della procedura espropriativa secondo i suoi parametri soprattutto temporali;e conserva quindi l’obbligo di sorvegliarne il corretto svolgimento,anche perchè questa si svolge non solo in nome e per conto di detta amministrazione, ma altresì d’intesa con essa.

Ed è da ritenere che quest’ultima conservi un potere di controllo o di stimolo dei comportamenti del delegato – si tratti di un ente, di una cooperativa, o di un’impresa – il cui mancato o insufficiente esercizio obbliga lo stesso delegante, in presenza di tutti i presupposti, al relativo risarcimento ai sensi del combinato disposto degli art. 2043 e 2055 cod. civ. (Cass. 14959/2007; 23279/2006;

18237/2002; 9812/2001). Per cui il problema che può porsi è esclusivamente quello di accertare se alla causazione di quel danno (inconfutabilmente “ingiusto” perchè incidente sul diritto di proprietà) avessero, e in che misura, contribuito eventuali negligenze o colpevoli inerzie di detto ente:pur da accertare alla stregua del rapporto di causalità stabilito dagli artt. 40 e 41 cod. pen., e non certamente in base al rapporto interno tra gli enti in questione, come disciplinato da atti e convenzioni tra di loro intercorsi: neppure se si concretino in assunzioni unilaterali di responsabilità nonchè dell’intero onere economico della costruzione dell’opera, o, comunque dell’impegno di apprestare i mezzi finanziari. O, infine in quello di fornire una qualche collaborazione al quale risulti,poi,inadempiente: e ciò, perfino quando proprio l’inadempimento abbia concorso alla mancata o ritardata adozione del decreto ablativo:ciò potendo al più comportare una facoltà di rivalsa (ove ne ricorrano i presupposti: cfr. Cass. 12958/2004) dell’ente danneggiato nei confronti di quello autore dell’inadempimento o del comportamento colposo che ha impedito il perfezionarsi del procedimento di esproprio.

Per cui sotto questo profilo è conforme a diritto la statuizione impugnata che ha confermato in capo all’ANAS la corresponsabilità dell’abusiva occupazione e costruzione della galleria, avendo accertato che detto ente non soltanto non aveva sollecitato i poteri ablativi per portare a compimento il relativo procedimento,ma che aveva impartito all’impresa delegato le opportune prescrizioni e le necessarie direttive per la realizzazione dell’opera suddetta:perciò concorrendo nella produzione dell’illecita violazione del diritto dominicale.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte, riunisce i ricorsi e li rigetta. Condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali che liquida in favore della s.r.l. L.R.A. in complessivi Euro 12.200,00 di cui Euro 12.000,00 per onorari di difesa, oltre a spese generali ed accessori come per legge.

Così deciso in Roma, il 2 febbraio 2010.

Depositato in Cancelleria il 16 marzo 2010

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