Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 6290 del 05/03/2020

Cassazione civile sez. lav., 05/03/2020, (ud. 27/11/2019, dep. 05/03/2020), n.6290

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente –

Dott. TRIA Lucia – rel. Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – Consigliere –

Dott. SPENA Francesca – Consigliere –

Dott. BELLE’ Roberto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 20616/2014 proposto da:

P.B., elettivamente domiciliata in ROMA, LUNGOTEVERE

MICHELANGELO 9, presso lo studio dell’avvocato SERGIO MIRRA, che la

rappresenta e difende unitamente agli avvocati e CRISTINA BAGLIVO e

MARIA ANTONELLA MASCARO;

– ricorrente principale –

contro

COMUNE FIESOLE, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIALE DELLE MILIZIE 2, presso lo studio

dell’avvocato ROBERTO CIOCIOLA, rappresentato e difeso dall’avvocato

PAOLO STOLZI;

– controricorrente – ricorrente incidentale –

e contro

P.B.;

– ricorrente principale – controricorrente al ricorso incidentale –

avverso la sentenza n. 83/2014 della CORTE D’APPELLO di FIRENZE,

depositata il 28/02/2014, R.G.N. 413/2012.

Fatto

RILEVATO

che con sentenza in data 28 febbraio 2014 la Corte d’appello di Firenze: 1) in parziale riforma dell’appellata sentenza n. 568/2011 del locale Tribunale condanna il Comune di Fiesole a corrispondere a P.B., a titolo di differenze retributive, l’ulteriore somma di Euro 602,40, con interessi legali dal dovuto al saldo, così integrando il conteggio eseguito nella sentenza del Tribunale nel quale non si era tenuto conto dell’incidenza della tredicesima mensilità; 2) per il resto, rigetta sia l’appello principale del Comune di Fiesole, sia l’appello incidentale di P.B.;

che la Corte territoriale, per quel che qui interessa, precisa che:

a) la P., già dipendente del Comune di Fiesole collocata nella VII qualifica funzionale, dal giorno 1 gennaio 1997 è stata trasferita presso la neo istituita Azienda speciale Fiesole Musei, a seguito della cessazione di tale Azienda e della riassunzione del servizio museale da parte del Comune, la P. è stata ricollocata nei ruoli del Comune stesso senza soluzione di continuità a decorrere dal giorno 1 gennaio 2008, con la categoria professionale D livello economico D6;

b) nel ricorso introduttivo del presente giudizio l’interessata ha chiesto di ottenere il medesimo trattamento retributivo percepito presso l’Azienda speciale, ove era inquadrata come quadro Q2 del CCNL Federcultura;

c) il Tribunale adito ha accolto la domanda, salvo che per l’indennità di funzione, considerata incompatibile con la posizione assegnata alla ricorrente presso il Comune;

d) tale decisione va sostanzialmente confermata;

e) deve essere precisato che nel caso di specie non si discute del diritto della P. a rientrare nei ruoli del Comune in quanto tale diritto è stato riconosciuto con la Delib. Comunale 25 ottobre 2007, n. 75, che ha dato incarico alla Giunta di gestire il passaggio del personale assunto a tempo indeterminato dall’Azienda dismessa al Comune stesso, facendo espresso riferimento all’art. 2112 c.c.;

f) di conseguenza, è del tutto irrilevante la pretesa inapplicabilità del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 31, alla fattispecie di retrocessione di servizi e con esso dell’art. 2112 c.c., in quanto l’applicazione di tali disposizioni non può trovare alcun ostacolo visto che il Comune di Fiesole ha provveduto a dare esecuzione alla citata Delib. e, quindi, a reinserire la P. nell’organico del Comune cessionario riconoscendole l’inquadramento D6, che è il più elevato nell’ente;

g) nella descritta situazione non può che affermarsi il diritto della lavoratrice trasferita di conservare “ad personam” la differenza tra il vecchio e il nuovo trattamento retributivo esistente al momento del passaggio e risultante dalle buste-paga;

h) ovviamente tale mantenimento va effettuato nel rispetto del principio generale dell’assorbimento affermato dalla giurisprudenza di legittimità;

i) la sentenza di primo grado va condivisa anche laddove ha escluso l’indennità di funzione (prevista dall’art. 25 del CCNL Federculture) dagli emolumenti da computare, in quanto si tratta di una componente fissa della retribuzione del quadro, che appunto presuppone lo svolgimento delle maggiori prestazioni orarie richieste al personale dell’area Quadri;

I) esatta è l’osservazione dell’interessata sulla mancata precisione del conteggio eseguito nella sentenza appellata, che va corretto nei suindicati termini;

che avverso tale sentenza P.B. propone ricorso affidato ad un unico motivo;

che resiste, con controricorso, il Comune di Fiesole, il quale propone, a sua volta, ricorso incidentale per tre motivi, cui replica la ricorrente principale con controricorso;

che entrambe parti depositano anche memorie ex art. 380-bis.1 c.p.c..

Diritto

CONSIDERATO

che con l’unico motivo di ricorso principale P.B. denuncia: 1) in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, violazione e falsa applicazione di molteplici disposizioni del codice civile e del CCNL Federculture; 2) motivazione contraddittoria, lacunosa e apparente, contestando la statuizione con la quale la Corte d’appello ha escluso l’indennità di funzione dagli emolumenti da computare, dopo aver affermato la natura di “componente fissa del quadro” il che vuol dire che si tratta di una voce che costituisce parte integrante della retribuzione individuale non riducibile;

che il ricorso incidentale è articolato in tre motivi;

che con il primo motivo si denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 31, art. 2112 c.c., art. 97 Cost., sostenendosi che la Corte dei conti, in sede di controllo, aveva chiarito che l’art. 31 cit. non poteva operare in caso di retrocessione del servizio da privato a pubblico (ma solo in senso inverso) e sottolineandosi che, quindi, il Comune di Fiesole pur non essendo obbligato si era comunque impegnato con le OO.SS. a riassorbire il personale dell’Azienda dismessa, ma con inquadramento dei dipendenti nella medesima posizione giuridico-economica rivestita nell’ente prima del trasferimento presso la società cessionaria, con conseguente inesistenza delle garanzie di cui all’art. 2112 c.c.;

che, si aggiunge, che la tesi della Corte d’appello secondo cui tale ultima disposizione sarebbe inapplicabile per l’an ma integralmente applicabile per il trattamento economico, una volta intervenuto l’atto con il quale si è deciso di riassorbire il personale sarebbe una forzatura del dato letterale e sistematico delle norme, contraria ai principi di buon andamento e imparzialità della P.A. e anche all’orientamento della Corte dei Conti, che la Corte d’appello ha affermato di condividere;

che con il secondo motivo si denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 31 e dell’art. 2112 c.c. (sotto un ulteriore profilo), deducendosi che vi sarebbe un’ulteriore autonoma ragione di inapplicabilità nella specie delle suindicate disposizioni rappresentata dal fatto che il servizio di gestione museale non è stato riassorbito quale unità produttiva autonoma anche dal punto di vista organizzativo, ma è rientrato nella complessiva organizzazione del Comune;

che con il terzo motivo si denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, violazione e falsa applicazione degli artt. 1362,1363,1366,1367 c.c. e dell’art. 12 preleggi, contestandosi l’affermazione della Corte territoriale secondo cui il Comune nella Delib. 25 ottobre 2007, n. 75, avrebbe espressamente fatto riferimento all’art. 2112 c.c., per la ragione che tale disposizione è solo enumerata nella parte iniziale della Delib. e che comunque nella Delib. stessa si era stabilito che dovesse essere la Giunta a curare la gestione del passaggio al Comune stesso del personale assunto a tempo indeterminato dall’Azienda dismessa;

che l’esame delle censure porta alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale e al rigetto del ricorso incidentale;

che, quanto al ricorso principale, va ricordato il consolidato e condiviso orientamento di questa Corte (vedi, per tutte: Cass. 11 aprile 2011, n. 8231; Cass. 4 marzo 2019, n. 6255) secondo cui l’esenzione dall’onere di depositare insieme con il ricorso per cassazione il contratto collettivo su cui il ricorso si fonda deve intendersi limitata ai contratti nazionali di lavoro del settore pubblico per i quali è previsto il particolare regime di pubblicità di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 47, comma 8, mentre per gli altri contratti non assoggettati a tale regime – ivi compresi i contratti collettivi nazionali del settore privato – opera il generale principio di specificità dei motivi di ricorso per cassazione, secondo cui, a pena di inammissibilità, il ricorrente, qualora proponga delle censure che comportano l’esame o la valutazione di clausole di un simile contratto collettivo è tenuto – come stabilito per tutti i documenti o gli atti processuali – a trascriverne nel ricorso il contenuto essenziale e nel contempo a fornire alla Corte elementi sicuri per consentirne l’individuazione e il reperimento negli atti processuali (da ultimo: Cass. SU 23 settembre 2019, n. 23552 e n. 23553);

che, nella specie, il suddetto principio non è stato osservato non essendo stato trascritto il testo integrale nè dell’art. 25 (cui ha fatto riferimento la Corte d’appello e che è richiamato in ricorso) nè dell’art. 60 (di cui in ricorso sono presenti solo alcuni brani) del CCNL Federculture di cui si assume l’errata interpretazione così non consentendo a questa Corte di valutare la censura;

che, pertanto, il ricorso principale è inammissibile;

che i tre motivi del ricorso incidentale – da trattare insieme perchè intimamente connessi – non sono da accogliere per le ragioni di seguito esposte;

che è pacifico tra le parti che la P., già dipendente del Comune di Fiesole collocata nella VII qualifica funzionale, dal giorno 1 gennaio 1997 è stata trasferita presso la neo istituita Azienda speciale Fiesole Musei e a seguito della cessazione di tale Azienda e della riassunzione del servizio museale da parte del Comune, è stata ricollocata nei ruoli del Comune stesso senza soluzione di continuità a decorrere dal giorno 1 gennaio 2008, con la categoria professionale D livello economico D6;

che, pertanto, come rilevato dalla Corte d’appello, nel caso di specie non si discute del diritto della dipendente a rientrare nei ruoli del Comune in quanto tale diritto è stato riconosciuto con la Delib. Comunale 25 ottobre 2007, n. 75, che ha dato incarico alla Giunta di gestire il passaggio del personale assunto a tempo indeterminato dall’Azienda dismessa al Comune stesso;

che, in base ad una consolidata interpretazione di questa Corte e della CGUE, il trasferimento d’azienda di cui all’art. 2112 c.c., viene – in linea generale – considerato come fattispecie inclusiva di ogni vicenda circolatoria di un rapporto di lavoro subordinato, anche nell’ipotesi in cui essa non abbia la sua fonte in contratto tra cedente e cessionario, ma sia riconducibile ad un atto autoritativo della P.A. ed anche quando si verifichi nell’ambito del lavoro pubblico contrattualizzato, salve tutte le specificità proprie di tale ultimo settore (Cass. 15 ottobre 2010, n. 21278; Cass. 13 aprile 2011, n. 8460; Cass. 2 marzo 2018, n. 4985);

che, come sottolineato dalla Corte dei Conti in sede di controllo (vedi, per tutte: Corte dei Conti, Sezioni Riunite parere 3 febbraio 2012, n. 4; Sez. controllo Lombardia, parere 30 novembre 2010 n. 1014), in armonia con la giurisprudenza della Corte costituzionale (fra le tante: Corte Cost. sentenza 7 del 2015 e precedenti ivi richiamati), la prima fondamentale specificità del lavoro pubblico contrattualizzato è rappresentata dal rispetto della regola dell’accesso all’impiego tramite pubblico concorso (come stabilito dall’art. 97 Cost., comma 4), che esclude che, in linea generale, l’ente territoriale possa con atto amministrativo disporre il passaggio alle proprie dipendenze del personale in precedenza occupato da azienda o società partecipata affidataria di servizi pubblici locali e ciò anche nell’ipotesi in cui l’affidamento del servizio all’azienda o alla società sia avvenuto in conseguenza di esternalizzazione, perchè tale evenienza presuppone un passaggio di status – da dipendenti privati a dipendenti pubblici (ancorchè in regime di lavoro privatizzato) – che non può avvenire in assenza di una prova concorsuale aperta al pubblico;

che, peraltro, la stessa Corte dei Conti ha precisato che, in presenza del superamento di un concorso pubblico, il trasferimento dei dipendenti nell’anzidetta ipotesi può ritenersi consentito nei casi in cui alla vacanza nella pianta organica, alla disponibilità delle risorse e all’assenza di vincoli normativi ostativi all’assunzione, si accompagni l’ulteriore condizione della limitazione del passaggio ai soli dipendenti provenienti dallo stesso ente locale, transitati nella società partecipata a seguito del trasferimento dell’attività;

che, in questo quadro, si inserisce l’ipotesi – che qui ricorre – di “reinternalizzazione di funzioni o servizi esternalizzati” da parte di un ente pubblico, con conseguente riassorbimento delle unità di personale già dipendenti a tempo indeterminato da amministrazioni pubbliche e transitate alle dipendenze della azienda o società interessata dal processo di reinternalizzazione;

che, in particolare, va sottolineato che, nella specie, si discute del trasferimento avvenuto da un’Azienda speciale del Comune di Fiesole al medesimo Comune a seguito della riassunzione da parte del Comune del servizio pubblico prima esternalizzato, con riguardo una ex dipendente comunale a tempo indeterminato, sicchè esso va considerato come il seguito dell’originario trasferimento della dipendente dal Comune all’Azienda;

che si tratta, pertanto, di un’ipotesi particolare di trasferimento di personale da un’azienda o società partecipata (anche in house) all’ente pubblico di riferimento o ad altro ente pubblico;

che esula, quindi, dal thema decidendum della presente controversia l’eventuale applicazione della citata Delib. n. 75 del 2007, per il passaggio diretto alle dipendenze del Comune di personale in precedenza occupato a tempo indeterminato presso l’azienda dismessa, assunto direttamente da quest’ultima senza un pubblico concorso;

che, nella presente fattispecie, non solo è indubbio che la regola del pubblico concorso sia stata osservata dalla P., ma lo stesso Comune di Fiesole con la propria con la Delib. 25 ottobre 2007, n. 75, ha riconosciuto il diritto della dipendente di rientrare nei ruoli del Comune incaricando la Giunta della gestione del passaggio del personale assunto a tempo indeterminato (tra cui la attuale ricorrente principale) dall’Azienda dismessa al Comune stesso, così attestando, per l’anzidetta categoria di personale, la sussistenza della relativa vacanza nella pianta organica, la disponibilità delle risorse e l’assenza di vincoli normativi ostativi all’assunzione;

che, nella descritta situazione, come rilevato dalla Corte d’appello, non possono nutrirsi dubbi sull’applicazione, nei confronti della dipendente, del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 31 e con esso dell’art. 2112 c.c., correttamente richiamato nella citata Delib. Comunale n. 75 del 2007 – visto che il Comune di Fiesole ha anche provveduto a dare esecuzione alla citata Delib. e, quindi, a reinserire la P. nell’organico del Comune cessionario riconoscendole l’inquadramento D6, che è il più elevato nell’ente;

che, del resto, secondo il costante e condiviso indirizzo di questa Corte la volontà del legislatore è quella di comprendere nello spettro applicativo delle suddette disposizioni – in funzione della tutela dei dipendenti pubblici addetti a attività trasferite – ogni vicenda traslativa riguardante il rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti a prescindere dallo strumento tecnico adoperato e quindi dalla preesistenza e/o dalla permanenza di un’azienda in senso tecnico e/o di un’unità produttiva autonoma anche dal punto di vista organizzativo (Cass. 31 gennaio 2013, n. 2281; Cass. 25 novembre 2014, n. 25021);

che gli unici elementi che possono escludere tale applicabilità sono quelli evidenziati dalla Corte dei conti, di cui si è detto, ma qui non ricorre alcun elemento ostativo, sicchè correttamente la Corte d’appello ha affermato di condividere l’orientamento della Corte dei conti in materia, visto che il trasferimento in oggetto rientra fra i casi in cui la Corte dei conti non individua ostacoli all’applicazione del regime generale;

che la sentenza impugnata risulta essere del tutto conforme ai richiamati principi e questo porta al rigetto del ricorso incidentale;

che, in sintesi, il ricorso principale va dichiarato inammissibile e quello incidentale va respinto;

che la soccombenza reciproca giustifica la compensazione fra le parti delle spese processuali del presente giudizio di cassazione;

che si dà atto della sussistenza, nei confronti di entrambe le parti, dei presupposti processuali di cui al D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, introdotto dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17;

che in ragione della funzione di nomofilachia affidata dall’ordinamento a questa Corte di cassazione, si ritiene opportuno, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 1, enunciare il seguente ulteriore principio di diritto:

“in caso di “reinternalizzazione di funzioni o servizi esternalizzati” da parte di un ente pubblico, il riassorbimento delle unità di personale già dipendenti a tempo indeterminato da amministrazioni pubbliche e transitate alle dipendenze della azienda o società interessata dal processo di reinternalizzazione può avvenire facendosi applicazione della disciplina generale di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 31 e con esso dell’art. 2112 c.c., laddove – oltre al rispetto della regola del superamento di un pubblico concorso per l’accesso all’impiego da parte dei dipendenti interessati – risulti che alla vacanza nella pianta organica, alla disponibilità delle risorse e all’assenza di vincoli normativi ostativi all’assunzione, si accompagni l’ulteriore condizione della limitazione del passaggio ai soli dipendenti provenienti dallo stesso ente locale, transitati nella azienda o società partecipata a seguito del trasferimento dell’attività. La suddetta situazione rappresenta, pertanto, una ipotesi particolare di trasferimento di personale da un’azienda o società partecipata (anche in house) all’ente pubblico di riferimento o ad altro ente pubblico”.

PQM

La Corte dichiara inammissibile il ricorso principale e rigetta il ricorso incidentale. Compensa tre le parti le spese del presente giudizio di cassazione.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, si dà atto della sussistenza, nei confronti di entrambe le parti, dei presupposti processuali per il versamento, rispettivamente da parte della ricorrente principale e da parte del ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso principale e per quello incidentale, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis, ove dovuto.

Così deciso in Roma, nella Adunanza camerale, il 27 novembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 5 marzo 2020

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