Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 620 del 15/01/2021

Cassazione civile sez. un., 15/01/2021, (ud. 15/12/2020, dep. 15/01/2021), n.620

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TIRELLI Francesco – Primo Presidente f.f. –

Dott. VIRGILIO Biagio – Presidente di Sez. –

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – Consigliere –

Dott. DORONZO Adriana – Consigliere –

Dott. NAPOLITANO Lucio – Consigliere –

Dott. SCODITTI Enrico – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. GRAZIOSI Chiara – rel. Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 36939/2019 proposto da:

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del Presidente pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BASSANO DEL GRAPPA 24, presso

lo studio dell’avvocato MICHELE COSTA, che la rappresenta e difende

unitamente agli avvocati RENATE VON GUGGENBERG, CRISTINA BERNARDI,

LAURA FADANELLI, e LUKAS PLANCKER;

– ricorrente –

contro

PIA UNIONE SOCIETA’ OBLATI DELLA MADONNA, in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

E.Q. VISCONTI 99, presso lo studio dell’avvocato ERNESTO CONTE, che

la rappresenta e difende unitamente agli avvocati MICHELE CONTE, ed

ILARIA CONTE;

– controricorrente –

PRAGIS KRAFT GMBH S.R.L., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA DELLA LIBERTA’

20, presso lo studio dell’avvocato STEFANO COEN, che la rappresenta

e difende unitamente all’avvocato PETER WINKLER;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

PIA UNIONE SOCIETA’ OBLATI DELLA MADONNA, in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

E.Q. VISCONTI 99, presso lo studio dell’avvocato ERNESTO CONTE, che

la rappresenta e difende unitamente agli avvocati MICHELE CONTE ed

ILARIA CONTE;

– controricorrente all’incidentale –

avverso la sentenza n. 184/2019 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE

PUBBLICHE, depositata il 09/10/2019.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

15/12/2020 dal Consigliere Dott. CHIARA GRAZIOSI;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. VISONA’ Stefano, che ha concluso per il rigetto del

ricorso;

uditi gli avvocati Luca Graziani, per delega dell’avvocato Michele

Costa, Ilaria Conte e Federico Viola per delega dell’avvocato

Stefano Coen.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. La Provincia Autonoma di Bolzano ha proposto ricorso, articolato in quattro motivi, R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, ex art. 201, avverso sentenza del 9 ottobre 2019 pronunciata dal Tribunale Superiore delle Acque, che, accogliendo ricorso proposto da Pia Unione Società Oblati della Madonna per ottenere l’annullamento della Delib. 19 settembre 2017, n. 1000, emessa dalla Giunta della suddetta Provincia, aveva annullato “per quanto di ragione e nei sensi di cui in motivazione” tale deliberazione “con salvezza dell’ulteriore attività provinciale di riemanazione”, condannando in solido a rifondere le spese processuali alla ricorrente la Provincia e la controinteressata Pragis Kraft S.r.l., che si erano costituite resistendo all’annullamento.

Pragis Kraft S.r.l. si è difesa con controricorso nel quale ha presentato anche ricorso incidentale adesivo, proponendo due motivi e dichiarando di farsi propri i quattro motivi del ricorso principale.

Pia Unione Società Oblati della Madonna si è difesa con controricorso avverso il ricorso principale e con altro controricorso avverso il ricorso incidentale adesivo.

Tutte le parti hanno depositato memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

2. Per ben comprendere le censure dei due ricorsi giova un immediato riassunto del contenuto della sentenza impugnata.

Il Tribunale ricostruisce in primis la complessa vicenda anteriore all’emissione dell’impugnata Delib., a partire dalla presentazione alla Provincia in data 31 marzo 2009 da parte della Pia Unione di una istanza di variante della concessione di una piccola derivazione dal (OMISSIS) per aumentare l’approvvigionamento di energia elettrica che già ne traeva per un edificio di sua proprietà sito nel Comune di (OMISSIS), in un contesto in cui altri tre soggetti, tra cui E-Werk Pragis S.r.l., avevano chiesto a loro volta il rilascio – che sarebbe stato incompatibile – di concessioni per la derivazione a fini idroelettrici. La Conferenza di servizi in materia ambientale espresse il 12 maggio 2010 parere negativo in relazione di tutte le istanze, che l’Assessore provinciale competente quindi respinse il 20 agosto 2010 con Decreto n. 390, impugnato poi da E-Werk Pragis e dalla Pia Unione; la Giunta provinciale accolse solo il gravame gerarchico proposto da E-Werk Pragis con Delib. 21 febbraio 2011, n. 276, che la Pia Unione impugnò davanti al Tribunale Superiore delle Acque, e durante il relativo giudizio vennero rilasciate la concessione a E-Werk Pragis e la sua voltura a Pragis Kraft S.r.l..

Il Tribunale, con sentenza 26 novembre 2012 n. 154 (in seguito confermata da queste Sezioni Unite della Suprema Corte, con sentenza del 5 maggio 2014 n. 5089), accolse il ricorso annullando la Delib. n. 276 del 2011. L’Assessorato, con Decreto 24 aprile 2014, n. 453, annullò la concessione, in relazione alla quale era stato già costruito l’impianto idroelettrico.

Con Delib. 27 ottobre 2015, n. 1235, a seguito di parere positivo reso da un’apposita commissione di esperti, la Giunta provinciale autorizzò Pragis Kraft all’esercizio provvisorio dell’impianto, prevedendo peraltro l’espletamento della gara ad evidenza pubblica per il rilascio di una nuova concessione; anche questo provvedimento fu impugnato dalla Pia Unione, e il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche ne accolse il ricorso con sentenza 17 novembre 2016 n. 315, ritenendo che la valutazione di compatibilità ambientale era stata assunta da un organo incompetente e in contrasto con ogni normativa, l’impianto era del tutto abusivo e illegittimo per cui erroneo era stato il parere di mantenerlo, inapplicabile era l’esercizio provvisorio in difetto del presupposto, mai valutato, del buon regime delle acque, e, infine, l’indicazione di un termine indeterminato all’esercizio provvisorio era stato illegittimo – queste Sezioni Unite confermarono la pronuncia con sentenza 6 novembre 2018 n. 28221 -. La Provincia allora, “stante il parere favorevole della Conferenza di servizi in materia ambientale in data 31 luglio 2017 e ritenuta la classificazione del tratto sotteso del torrente (OMISSIS) come corpo idrico poco sensibile sotto il profilo ambientale”, ha emesso la Delib. n. 1000 del 2017.

Tanto premesso, il Tribunale disattende le eccezioni di rito, osservando che, a parte la ricorribilità in cassazione delle “sentenze rese… nella sua giurisdizione di legittimità” solo nei casi di cui al R.D. n. 1775 del 1933, art. 201, corrispondenti a quelli dell’art. 111 Cost., u.c., più non sussiste “un legittimo rapporto concessorio”, essendo passata in giudicato la sentenza n. 315/2016, e altresì rilevando che “la ricorrente agisce per ottenere… l’indizione e lo svolgimento della gara ad evidenza pubblica ai sensi della L.P. n. 2 del 2015, artt. 21 e 22, che ancor oggi la Provincia tende ad eludere rinviandola ad un futuro incertus an ed incertus quando, nonostante il termine essenziale” del citato art. 21, comma 3; in tal modo la Provincia è incorsa nell'”abuso” del titolo autorizzativo di cui al R.D. n. 1775 del 1993, art. 17, comma 3 e art. 56, comma 1, considerato che, “sul regime statale delle autorizzazioni provvisorie, nulla è innovato dalla legislazione provinciale” (L.P. n. 7 del 2005), onde non è derogato il citato art. 17, comma 3, “laddove subordina il rilascio dell’autorizzazione all’eccezionalità del titolo, alla presenza di particolari ragioni d’interesse pubblico generale ed all’assenza del palese contrasto tra tal forma di prelievo, i diritti dei terzi ed il buon regime delle acque”, non rilevando qui neppure la L.P. n. 2 del 2015 riguardante le piccole e medie derivazioni; la sentenza n. 315/2016 d’altronde non “riconobbe mai alla Provincia alcunchè” riguardo “alla facoltà d’esercizio libero della potestà autorizzativa, essendosi limitata a descrivere solo la scansione cronologica” del contenzioso fino ad allora svoltosi.

Dopo questi rilievi, in realtà già parzialmente scesi al merito, a questo il Tribunale dichiara espressamente di dirigere il suo vaglio.

Reputa quindi il ricorso fondato soprattutto in considerazione della sentenza n. 315/2016, che aveva reputato illegittima e irrilevante la valutazione della compatibilità ambientale dell’impianto perchè non affidata alla Conferenza di servizi ambientali, e definito l’opera “del tutto abusiva”. Da ciò il Tribunale deduce l’accoglimento del primo motivo del ricorso, ovvero riconosce la violazione del divieto d’uso dei beni del demanio idrico in assenza del titolo prescritto, per violazione del combinato disposto di cui alla L.P. n. 7 del 2005, art. 6 e R.D. n. 1775 del 1933, art. 17.

In ordine poi al secondo motivo – denunciante il contrasto tra il parere della Conferenza di servizi del 31 luglio 2017, relativo solo al buon regime delle acque, e la L.P. n. 7 del 2005, art. 3, comma 5, sull’obbligo della compatibilità della derivazione con l’ambiente e il paesaggio, per cui non sarebbe stato “superato il parere ambientale vincolante reso il 12 giugno 2010” – il Tribunale osserva: “… se è pur vera l’intervenuta abolizione della L. n. 7, art. 3, comma 5…, tale dato è irrilevante, poichè… non supera la norma generale di cui al precedente art. 1, ossia la congruenza del progetto col PGUAP e con il piano di tutela delle acque, con la salvaguardia del paesaggio e con la tutela ambientale del corpo idrico, nell’apposita sede conferenziale cumulativa di cui al combinato disposto della L.P. n. 2 del 2015, art. 8, comma 1 e della L.P. 5 aprile 2007, n. 12, art. 28 (oggidì della L.P. 13 ottobre 2017, n. 17, art. 4, comma 1, artt. 19 e 41)”.

Sussisteva pure un terzo motivo, concernente l’obbligo della Provincia di eseguire la sentenza n. 315/2016 “invece di disattenderne il contenuto”, tenuto conto altresì della “abnorme valutazione positiva della compatibilità ambientale, nonchè del contrasto con il R.D. n. 1775 del 1993, artt. 17 e 54 e con il R.D. n. 1285 del 1920, art. 25”. Il Tribunale dichiara di accogliere pure questa doglianza “in parte per le ragioni già esposte” e anche perchè “la Provincia non può eludere il giudicato scaturente dalla sentenza… n. 315/2016 sul punto determinante (e non meramente procedimentale) dell’abnorme valutazione circa la compatibilità ambientale dell’impianto della controinteressata, resa da un gruppo di soggetti estranei alla Conferenza di servizi ambientali, sì da incappare in vizio della funzione tanto grave da trasmodare nella nullità dell’impugnata DGP, insanabile e, peggio, ingiustificabile a posteriori con le note decisionali di detta Provincia nel presente giudizio”.

Invoca il Tribunale – a questo punto, pur senza menzionarlo espressamente, considerando (anche) il quarto motivo del ricorso – la L.P. n. 2 del 2015, art. 31, che regola lo smantellamento di opere e impianti oggetto di concessioni non rinnovate o annullate, condividendo la prospettazione della ricorrente nel ravvisarvi la ratio di tutelare, cessata l’utilità in sè dell’impianto, “la peculiare integrità del paesaggio provinciale”. Nonostante sia possibile “un’interpretazione ragionevolmente proporzionata” di tale articolo, e quindi possibile avvalersi della potestà autorizzativa di cui al R.D. n. 1775 del 1933, art. 17, mantenendo l’impianto, ciò tuttavia non può essere disposto “sine die nè in base ad inutili dichiarazioni di intenti, bensì solo in vista della tempestiva attivazione della procedura concorsuale” – non avvenuta -, L.P. n. 2 del 2015, ex art. 3, comma 4, artt. 21 e 22, non sussistendo altrimenti “alcun vero interesse pubblico o altra giustificazione della Provincia sul mantenimento dell’impianto”, che in ultima analisi sarebbe una sorta di “concessione di fatto” ed a tempo indeterminato, id est arbitraria e priva di fondamento giuridico, in questo quadro poi essendo ininfluente l’avere la Provincia addotto di essere divenuta la proprietaria dell’impianto.

In conclusione, il Tribunale accoglie il ricorso “con salvezza dell’ulteriore attività provinciale di riesame nei termini indicati”.

3. Il ricorso principale, come già si anticipava, è articolato in quattro motivi.

3.1 Il primo motivo denuncia violazione e/o falsa applicazione del R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, artt. 200-201 e L.P. 26 gennaio 2015, n. 2, art. 34, nonchè contraddittorietà, eccesso di potere, vizio di motivazione, sotto il profilo dell’inesistenza, della contraddittorietà o della mera apparenza; denuncia altresì omesso esame di un fatto decisivo; il tutto in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5.

All’affermazione della impugnata pronuncia che le sentenze del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche nella sua giurisdizione di legittimità possono essere oggetto di ricorso per cassazione solo nei casi di cui al R.D. n. 1775 del 1933, art. 201, per poi dichiarare l’inesistenza di un legittimo rapporto concessorio per essere passata in giudicato la sentenza n. 315/2016, non si sarebbe tenuto conto della giurisprudenza costante di questa Suprema Corte, per cui le sentenze rese in unico grado dal Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche “sono ricorribili per cassazione non per i soli motivi attinenti alla giurisdizione”: in particolare, S.U. 26 ottobre 2018 n. 27163, per cui il ricorso è esperibile, oltre che per incompetenza ed eccesso di potere R.D. n. 1775 del 1933, ex art. 201, per ogni violazione di legge.

Successivamente il motivo argomenta riferendosi alla dettagliata ricostruzione della vicenda offerta nella premessa del ricorso, da cui emerge, tra l’altro, che, dopo la conferma da parte di questa Suprema Corte, con sentenza n. 5089/2014, della sentenza n. 154/2012 con cui il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche aveva, in accoglimento del ricorso di Pia Unione, annullato la Delib. n. 276 del 2011, della Giunta provinciale accogliente il gravame gerarchico di E-Werk Pragis contro il rigetto della sua istanza di concessione effettuato con Decreto n. 390 del 2010, dall’Assessore competente, con ricorso del 13 novembre 2015 la Pia Unione aveva nuovamente adito il Tribunale per l’ottemperanza ex art. 114 c.p.a. della suddetta sentenza 154/2012, e quindi per la dichiarazione di nullità della Delib. 27 ottobre 2015, n. 1235, con cui la Giunta provinciale aveva autorizzato Pragis Kraft all’esercizio provvisorio dell’impianto. Il relativo giudizio era sfociato appunto nella sentenza n. 154/2012, dichiarante inammissibile il ricorso. Il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, con le sentenze nn. 314 e 315 del 2016 osserva poi la ricorrente – “ha riconosciuto che la Provincia autonoma di Bolzano possa esercitare nuovamente il potere, tenendo in considerazione la nuova situazione venutasi a creare a seguito della revoca della concessione”: e proprio così avrebbe agito la Provincia con la Delib. Giuntale 19 settembre 2017, n. 1235, emessa previa acquisizione del parere favorevole della Conferenza di servizi reso il 31 luglio 2017, attinente anche al buon regime delle acque, che ha riscontrato la compatibilità ambientale dell’impianto tenuto conto pure della classificazione del tratto interessato del (OMISSIS) come corso d’acqua “poco sensibile” dal punto di vista ambientale per Delib. Giunta Provinciale 14 luglio 2015, n. 834, ai sensi della L.P. n. 2 del 2015, art. 34 e della corrispondenza al Piano generale di utilizzazione delle acque pubbliche della Provincia. In tal modo sarebbe stata rimossa la ragione dell’annullamento della precedente Delib. Giuntale n. 1235 del 2015, onde erronea sarebbe la sentenza qui impugnata laddove afferma che non sarebbe insorto un legittimo rapporto concessorio e che “la sentenza n. 315/2016 si sarebbe limitata a descrivere solo la scansione cronologica degli eventi” del complesso contenzioso: se è vero, infatti, che la concessione a Pragis Kraft è stata revocata, è pur vero che ad essa è stata rilasciata un’autorizzazione provvisoria in attesa dello svolgimento della gara ad evidenza pubblica per il rilascio della nuova concessione, L.P. n. 2 del 2015, ex art. 21, comma 4.

Nell’impugnata sentenza non sarebbero stati quindi considerati “tali fatti decisivi” – e in particolare il parere positivo della competente Conferenza -, al contrario attribuendo alla Provincia l’elusione del giudicato derivante dalla sentenza n. 315/2016 quanto al “punto determinante dell’abnorme valutazione circa la compatibilità ambientale dell’impianto” e giungendo a dedurne la nullità, insanabile e ingiustificabile, della Delib. Giuntale n. 1000 del 2017.

3.2 Il secondo motivo denuncia violazione e/o falsa applicazione della L.P. 26 gennaio 2015, n. 2, artt. 1, 3, 21, 22 e 34, R.D. n. 1775 del 1933, art. 17, contraddittorietà, eccesso di potere, vizio motivazionale in termini di inesistenza, contraddittorietà e mera apparenza, nonchè omesso esame di fatto decisivo, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5.

Il Tribunale imputa alla ricorrente il tentativo di eludere l’obbligo di indire e svolgere gare ad evidenza pubblica come previsto dalla L.P. n. 2 del 2015, artt. 21 e 22, in relazione all’an del bando e all’epoca della sua emissione, benchè il suddetto art. 21, al comma 3, preveda un termine essenziale: da ciò deriverebbe l’abuso da parte della Provincia del titolo autorizzativo R.D. n. 1775 del 1993, ex art. 17, comma 3. Per addebitare tale abuso, però, il Tribunale non avrebbe tenuto conto del fatto che sia la Conferenza dei servizi ambientali nel parere del 31 luglio 2017, sia la Giunta provinciale con la Delib. n. 1000 del 2017, “avevano fissato il termine di un anno dall’inizio della gara”.

Ammette poi la ricorrente che la gara, quando fu redatto il ricorso, non era ancora stata avviata, ma ciò per caso fortuito e/o forza maggiore consistente nel fatto che nell'(OMISSIS) la centrale elettrica, per un evento atmosferico straordinario, fu “travolta da una colata detritica”, onde, prima di indire la gara, avrebbe dovuto essere ricostruita, con rideterminazione dell’indennizzo per il concessionario uscente per le parti dell’impianto da trasferire al concessionario futuro (L.P. n. 2 del 2015, art. 21, comma 5, lett. a) e art. 22). Quindi non sarebbe configurabile un abuso della Giunta, avendo questa “rilasciato in via eccezionale autorizzazione provvisoria” ex art. 17 T.U. Acque, in presenza di particolari ragioni d’interesse pubblico generale, acquisito il nuovo parere dalla competente Conferenza, che ha accertato la conformità della derivazione idroelettrica al Piano generale per l’utilizzazione delle acque pubbliche, al Piano di tutela delle acque e a “tutti gli altri aspetti” accertati appunto dalla suddetta Conferenza nell’ambito della procedura cumulativa della L.P. 5 aprile 2007, n. 2, art. 28, all’epoca vigente. Sarebbe stata perciò male interpretata “la norma in questione”.

3.3 Il terzo motivo denuncia violazione e/o falsa applicazione della L.P. 26 gennaio 2015, n. 2, art. 21, comma 4, art. 31 e R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, art. 30, contraddittorietà, eccesso di potere, vizio di motivazione nel senso di inesistenza, contraddittorietà e apparenza, omesso esame di un fatto decisivo, violazione del principio generale di continuità nella gestione delle derivazioni in attesa dell’individuazione del nuovo concessionario desumibile dall’allora vigente D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79, art. 12, commi 1 e 8 bis e dall’art. 13, comma 6, dello Statuto regionale (D.P.R. 31 agosto 1972, n. 670) come sostituito dalla L. 27 dicembre 2017, n. 205, art. 1, comma 833, il tutto in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5.

Lamenta la ricorrente che il Tribunale ha disatteso l’art. 21, comma 4, L.P., per cui anche d’ufficio si procede a bandire una gara per il rinnovo della concessione pur se questa è stata revocata, come “disposto con la Delib. annullata”, richiamando “inopportunamente” l’art. 31 della medesima Legge sullo smantellamento degli impianti, e così disattendendo la sua stessa sentenza n. 314/2016 che ha ritenuto la precedente Delib. Giuntale n. 1235 del 2015, di autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impianto – poi annullata “per un vizio formale” – non confliggente con il giudicato, “essendo fondata su un riesame della fattispecie attraverso un’ulteriore valutazione della situazione di fatto che ha indotto l’Amministrazione all’esercizio di una diversa potestà amministrativa, con l’emanazione di un provvedimento impugnabile in sede di legittimità”. E il richiamo all’art. 31 citato, sarebbe “fuori luogo”, non essendo “intervenuta alcuna circostanza o manifestazione di volontà da parte di chicchessia dalla quale si potrebbe desumere che sia cessata l’utilità dell’impianto”, e non emergendo inoltre alcun elemento nel senso che “l’impianto potesse compromettere l’integrità del paesaggio”. In realtà, vi sarebbe stato “un uso accorto e mite della potestà autorizzativa” del R.D. n. 1775 del 1933, art. 17 e del mantenimento dell’impianto, in vista della procedura concorsuale di cui alla L.P. n. 2 del 2015, artt. 21 e 22, “stabilendo che la procedura di gara doveva essere avviata entro un anno”, onde “non è corretto affermare che vi sia stato un rinvio sine die o che siano state fatte delle dichiarazioni di intenti inutili”, essendo derivato il rinvio esclusivamente dal caso fortuito e/o da forza maggiore, e permanendo “l’interesse pubblico al mantenimento dell’impianto”.

Si invoca poi la L.P. n. 2 del 2015, art. 21, comma 10 – per cui, scaduta o revocata la concessione, le opere di raccolta, di adduzione, di regolazione, le condotte forzate e i canali di scarico diventano di proprietà della Provincia – per dedurne che la demolizione lederebbe pure il patrimonio provinciale, oltre a gravare la Provincia dell’onere di corrispondere un indennizzo al concessionario revocato, in riferimento alla L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 21 quinquies e L.P. n. 2 del 2015, art. 21, comma 5, lett. a). Anche sotto questo profilo non sarebbe dunque pertinente il richiamo all’art. 31 della medesima Legge Provinciale.

Viene infine invocato “un principio generale di continuità nella gestione delle derivazioni” evincibile sia dall’allora vigente D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79, art. 12, commi 1 e 8 bis, sia dall’art. 13, comma 6, dello Statuto regionale come sostituito dalla L. 27 dicembre 2017, n. 205, art. 1, comma 833: norme dettate per le grandi derivazioni, ma espressive di una regola applicabile, a fortiori, pure a quelle piccole e, per la provincia di Bolzano, a quelle medie, e che prevedono “una regola di salvaguardia della continuità dell’esercizio delle derivazioni esistenti, a tutela del pubblico interesse alla buona funzionalità degli impianti nelle more dei procedimenti volti all’individuazione dei nuovi concessionari”.

3.4 Il quarto motivo denuncia violazione del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 3, all. 1, applicabile per il rinvio disposto dal R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, art. 208, riguardante l’obbligo di motivazione dei provvedimenti decisori giurisdizionali, nonchè dell’art. 111 Cost. quanto al dovere generale di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5.

Per quanto esposto nei motivi precedenti la motivazione della sentenza impugnata risulterebbe contraddittoria e apparente, in violazione delle norme indicate in rubrica.

La motivazione sarebbe contraddittoria, tra l’altro, per avere – “pur ammettendo che la Provincia possa esercitare i propri poteri amministrativi in materia di derivazione delle acque pubbliche per risolvere la sopravvenienza di fatto venutasi a creare a seguito della revoca della concessione” de qua per cui era stato costruito l’impianto – definito infondate le affermazioni poste a giustificazione della deliberazione per cui la demolizione dell’impianto sarebbe stata un’opzione peggiore rispetto al suo mantenimento, “senza peraltro considerare il sussistente interesse pubblico e, comunque, che le opere, essendo state realizzate, si devono in realtà sostanzialmente già ritenere di proprietà provinciale” L.P. n. 2 del 2015, ex art. 21 e parimenti senza considerare sia l’intervenuto accertamento da parte dell’organo competente della compatibilità ambientale, sia “la bontà tecnica dell’opera”.

Il profilo della “sola apparenza di motivazione” varrebbe poi “per l’asserita non corretta applicazione” del R.D. n. 1775 del 1933, art. 17.

4. Il ricorso incidentale adesivo, oltre ad aderire ai motivi del ricorso principale, presenta due propri motivi.

4.1 Il primo motivo denuncia, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, omesso esame di un fatto discusso e decisivo ed “eccesso di potere per travisamento dei fatti e illogicità” per l’omessa considerazione dell’esistenza del parere positivo rilasciato dalla Conferenza dei servizi il 31 luglio 2017.

Si adduce che, davanti al Tribunale, sia la ricorrente sia la Provincia avevano evidenziato – mediante produzione documentale e riferimento a quanto esposto nella Delib. n. 1000 del 2017 – che tale parere era stato emesso nel senso che l’impianto non fosse lesivo del “buon regime delle acque”; la sentenza impugnata non ha considerato ciò, anzi ha richiamato la sentenza n. 315/2016 laddove aveva questa evidenziato che il parere non poteva essere affidato ad altri che alla Conferenza suddetta. E infatti il Tribunale ha ulteriormente dichiarato che la Provincia non può eludere il giudicato derivante da tale sentenza sul punto determinante dell’abnorme valutazione della compatibilità ambientale dell’impianto effettuata “da un gruppo di soggetti estranei alla conferenza di servizi ambientali, sì da incappare in vizio della funzione tanto grave da trasmodare nella nullità dell’impugnata DGP, insanabile e, peggio, ingiustificabile”. Al contrario, il fondamento della Delib. n. 1000 del 2017 risiederebbe proprio nel parere della competente Conferenza, “rilasciato successivamente alla declassificazione del (OMISSIS) come acqua “poco sensibile” sotto un profilo ambientale” in forza di Delib. Giunta Provinciale 14 luglio 2015, n. 834, “mai impugnata dalla Pia Unione”. La Provincia avrebbe dunque tenuto conto “del fatto che le opere di derivazione sono già state realizzate”, della suddetta declassificazione del torrente, del parere della Conferenza nel senso di non contrarietà al buon regime delle acque, della corrispondenza dell’utenza al Piano generale di utilizzazione delle acque della Provincia e dell’interesse pubblico – anche per non ledere il patrimonio provinciale – a mantenere l’impianto, anzichè demolirlo, e a riassegnare entro breve tempo la concessione previa gara ad evidenza pubblica, sulla base di tutto questo emettendo l’autorizzazione provvisoria al prelievo di acqua dal (OMISSIS) per produrre energia elettrica e all’esercizio provvisorio del relativo impianto.

Queste “circostanze di fatto successive alla sentenza TSAP 315/2016”, addotte e provate davanti al Tribunale, ne sono state totalmente ignorate. Tenendole in conto, invece, il Tribunale non avrebbe potuto annullare la Delib. Giuntale n. 1000 del 2017, per una asserita elusione di giudicato, poichè il giudicato della sentenza n. 315/2016 riguardava una situazione di fatto del tutto diversa. Anzi, la Provincia “non ha fatto altro che seguire quanto contenuto nella sentenza” n. 315/2016, affidando il parere alla Conferenza dei servizi ambientali, dichiarata competente dal Tribunale.

4.2 Il secondo motivo denuncia, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, violazione e falsa applicazione del R.D. n. 1775 del 1993, art. 17, L.P. n. 7 del 2005, art. 6, L.P. n. 2 del 2015, art. 31, D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12, comma 8 bis e L.P. n. 2 del 2015, art. 21.

Erronea sarebbe l’interpretazione del R.D. n. 1775 del 1933, art. 17, adottata dalla impugnata sentenza. Ritiene la ricorrente che la Provincia abbia esercitato i propri poteri amministrativi essendo sopravvenuti fatti positivamente accertati (declassificazione del (OMISSIS) e parere favorevole della Conferenza dei servizi ambientali) e valutato gli interessi in gioco giungendo alla decisione che l’interesse pubblico di mantenere l’impianto in essere e di avviare la procedura per la riassegnazione della concessione previa gara ad evidenza pubblica prevale sull’interesse ad una demolizione. L’interesse pubblico preteso dal R.D. n. 1775 del 1933, art. 17, sarebbe stato “chiaramente evidenziato nella Delib. n. 1000 del 2017”, ma, pur riconoscendo la potestà autorizzativa della Provincia di cui al citato art. 17, l’impugnata sentenza avrebbe annullato la Delib. per una “nemmeno motivata” violazione di tale norma.

La ricorrente rileva poi che, ai sensi della L.P. n. 2 del 2015, art. 10, le infrastrutture indispensabili per gli impianti di medie derivazioni – come sarebbe quella di cui si tratta – sono di interesse pubblico e le relative concessioni in ogni caso vanno nuovamente bandite: quindi l’autorizzazione all’esercizio provvisorio in attesa della nuova assegnazione “corrisponde ad un preciso interesse pubblico al mantenimento dell’impianto e allo sfruttamento dell’acqua”. In tal modo viene rispettato il principio generale di continuità nella gestione delle derivazioni in pendenza dei procedimenti diretti a individuare il nuovo concessionario, come espressamente stabilito per le grandi derivazioni dal D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12, comma 8 bis, che lo prevede in ogni ipotesi di decadenza, rinuncia o revoca. Pertanto la lettura del R.D. n. 1775 del 1933, art. 17, effettuata dal Tribunale costituisce una falsa applicazione di legge.

5.1 Vagliando dunque le censure appena esposte, è il caso di subito premettere che dall’ampia motivazione della impugnata sentenza emerge in netto risalto il vero e proprio nucleo del thema decidendum: l’applicazione adottata dalla Provincia del R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, art. 17, comma 3, per emettere l’ivi prevista autorizzazione provvisoria, che si è inserita in una complessa vicenda in cui, ancora dopo anni dall’annullamento della concessione relativa all’impianto, la fruizione di questo – e, mediante esso, del bene pubblico rappresentato dalle acque di (OMISSIS) – è rimasta assegnata a Pragis Kraft s.r.l..

Il suddetto art. 17, comma 3, ultimo periodo, stabilisce: “L’autorità competente, con espresso provvedimento nel quale sono stabilite le necessarie cautele, può eccezionalmente consentire la continuazione provvisoria del prelievo in presenza di particolari ragioni di interesse pubblico generale, purchè l’utilizzazione non risulti in palese contrasto con i diritti di terzi e con il buon regime delle acque”.

Proprio individuando il senso di questa norma che la Provincia riconosce di aver inteso applicare, nel contesto – e quindi a raffronto con la relativa ratio – della normativa provinciale, il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, operata appunto una dettagliata descrizione della vicenda, avviata nel 2009 e sfociata in plurimi interventi giurisdizionali, alla luce di un’ermeneutica ragionevolmente strutturata giunge a ravvisare nel rilascio, mediante la Delib. Giuntale n. 1000 del 2017, dell’autorizzazione provvisoria una tale discrasia rispetto all’effettivo dettato normativo da generare un abuso, consistente – in ultima analisi – nel dar luogo ad una concessione di fatto, riproducente la concessione che era stata dapprima rilasciata al dante causa del soggetto che della suddetta autorizzazione fruisce e era stata poi annullata con il decreto assessorile del 24 aprile 2014 n. 435.

Entrambi i ricorsi hanno in effetti censurato – oltre ad ulteriori, ma rispetto a questa, secondarie questioni – l’interpretazione adottata dall’impugnata sentenza per l’art. 17, comma 3: la ricorrente principale soprattutto nel secondo motivo, laddove argomenta nel senso che nessun abuso potrebbe rinvenirsi, non essendo stato inadempiuto l’obbligo di indire e svolgere gare ad evidenza pubblica, in tal modo correttamente “relativizzando” la portata della provvisoria autorizzazione, e a ciò aggiungendo argomenti in ordine alla proprietà dell’impianto e al “principio generale di continuità nella gestione delle derivazioni”; la ricorrente incidentale, che nel primo motivo condivide in sostanza quanto appena esposto come attribuibile al ricorso principale, nel secondo motivo rimarca la prevalenza dell’interesse pubblico al mantenimento dell’impianto e al riavvio di una procedura di concessione sull’interesse – a questo punto implicitamente inteso come interesse privato della controricorrente – alla demolizione dell’impianto (il che, è ovvio, investirebbe altresì l’eliminazione di ogni sua persistente funzionalità).

5.2 L’art. 17, comma 3, ultimo periodo, delinea una fattispecie di assoluta eccezionalità, eccezionalità che logicamente si riflette nel peculiare calibro degli interessi che possano giustificare il rilascio dell’autorizzazione.

Ciò viene subito manifestato dall’introduzione antistante alla descrizione del loro bilanciamento, laddove infatti la norma prevede tanto la necessità di una forma espressa del provvedimento autorizzatorio, quanto la necessità di congiungere all’autorizzazione delle immediate “cautele”: il che attesta come la prevalenza dell’interesse pubblico legittimante l’emissione dell’autorizzazione si inserisce in un background di tale giuridica delicatezza da non poter giammai oltrepassare l’esigenza di specifiche misure dirette al permanente rispetto degli interessi superati, ovvero “le necessarie cautele”, a loro volta necessitanti di una piena inequivocità, id est della previsione in un “espresso provvedimento”.

Il raffronto finalizzato al controbilanciamento tra la pluralità degli interessi coinvolti viene dunque raggiunto dopo avere il legislatore già configurato un’intensa struttura di tutela nel senso di garanzia immediatamente attivata, non potendosi non rilevare che l’elemento generante, nell’ottica del legislatore, l’elevata necessità di tutela è proprio l’autorizzazione di per sè.

L’esito positivo di tale controbilanciamento nel senso del rilascio dell’autorizzazione sempre rientra, dunque, in un paradigma di eccezionalità, che in corrispondente misura intrinsecamente restringe il discrezionale potere affidato all’autorità pubblica, la quale, recita infatti la norma, “può eccezionalmente consentire” – (sulla discrezionalità in genere del potere della pubblica amministrazione in questo settore cfr. già S.U. 16 dicembre 1974 n. 4285 e S.U. 6 luglio 1978 n. 3332).

5.3 Tutti i canoni restrittivi finora sottolineati come presenti nella norma raffigurano un paradigma di intensa limitazione a discapito del livello discrezionale del potere pubblico perchè trattasi di una autorizzazione che ha come presupposto, paradossalmente, proprio un’abusività: una “utenza abusiva”, come viene qualificata dall’art. 17 nell’incipit del comma 3.

Si apre, in effetti, una eccezione alla – astrattamente tempestiva eliminazione di un abuso, ovvero si consente una protrazione di illegittimità, e le rigorose condizioni di ciò culminano proprio nel controbilanciamento che conclude il dettato normativo: l’autorità può eccezionalmente consentire di continuare, in termini di provvisorietà, purchè nel concreto riquadro in cui l’eccezione va ad inserirsi non si riscontrino lesioni – non solo sussistenti, ma altresì palesi – ai diritti di terzi (“purchè l’utilizzazione non risulti in palese contrasto con i diritti di terzi”), e all’interesse pubblico nello specifico settore (“purchè l’utilizzazione non risulti in palese contrasto… con il buon regime delle acque”), a tutto ciò assommandosi, quale ulteriore dimostrazione dell’eccezionalità dell’istituto, il raffronto con l’interesse pubblico generale, non rinvenendosi sufficienza legittimante in quello specifico del “buon regime delle acque”.

La complessiva conformazione della norma, anzi, lascia intendere che l’origine dell’autorizzazione è costituita proprio dalla “presenza di particolari ragioni di interesse pubblico generale”, la quale, peraltro, di per sè non è bastante dovendo, come appena si è constatato, il rilascio dell’autorizzazione superare una sorta di rigorosa “prova di resistenza” sia quanto al contesto attuale alla sua emanazione (può essere disposta solo “eccezionalmente”, non deve porsi in palese contrasto con i diritti di terzi e non deve porsi in palese contrasto con il buon regime delle acque), sia quanto all’eventualità futura (va sempre presidiata dalle “necessarie cautele”).

5.4 L’ermeneutico scrutinio della norma conduce, a questo punto, ad un’agevole percezione della sua ratio: si tratta di un intervento di netta rarità sortito dalla peculiare concretezza della situazione, il quale, ponendosi in intrinseco contrasto con le regole ordinarie, deve costituirne una eccezione breve, per non alterare il complessivo quadro normativo e, in particolare, per non tradursi in una sua vera e propria disapplicazione. Agli ulteriori confini, appena esaminati, che all’autorizzazione il legislatore ha imposto deve infatti sintonizzarsi il limite cronologico, ovvero la brevità del tempo come ontologicamente consona ad una rigorosa eccezione: la norma prevede una continuazione del prelievo “provvisoria”, le “necessarie cautele” dovendosi logicamente intendere come relative anche a tale provvisorietà.

E questo porta, in effetti, a condividere quanto espresso nella sentenza impugnata in ordine alla violazione della norma, nel senso di realizzazione di un abuso riproduttivo, di fatto, della concessione già – e da tempo – risultata illegittima e pertanto annullata. Dai tratti di maggior rilievo che nell’ambito di una motivazione alquanto complessa il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche offre, emerge invero il rilievo che la Provincia, emettendo la Delib. 19 settembre 2017, n. 1000, ha abusato della fattispecie normativa, deprivando la Delib. di quel termine essenziale che è attingibile dalla normativa provinciale di settore (L.P. n. 2 del 2015, art. 21, comma 3) in relazione, per così dire, alla consumazione della provvisorietà ontologicamente necessaria in questo tipo di provvedimento, e al tempo stesso fuoriuscendo da una necessaria proporzionata relazione con l’art. 31 della stessa Legge Provinciale riguardante l’obbligo di smantellamento degli impianti oggetto, tra l’altro, di concessioni annullate.

5.5 In realtà – rileva appunto il Tribunale – sopprimendo la provvisorietà nel senso rigorosamente sopra inteso proprio di questo eccezionale provvedimento, la Provincia non si è rapportata ad “alcun vero interesse pubblico o altra giustificazione… sul mantenimento dell’impianto, che suona come una sorta di concessione di fatto ed a tempo indeterminato, ossia arbitrario”, al riguardo non incidendo neppure l’asserita proprietà dell’impianto in capo alla Provincia stessa (motivazione, pagina 10).

E’ allora condivisibile l’attribuzione di un siffatto “peso” interpretativo all’elemento cronologico dell’autorizzazione, nel senso che questo debba essere limitato in termini di provvisorietà e rigorosamente predeterminato così da rispecchiare la peculiarità dell’interesse pubblico posto alla base dell’autorizzazione: del tutto evidente, invero, è che rendere indeterminata la valenza temporale di una autorizzazione che già di per sè si colloca in una – appunto eccezionale – discrasia rispetto ad un complessivo quadro normativo conduce ad una schermata riproduzione del precedente titolo venuto meno, assumendo una posizione intrinsecamente contrastante con la presenza di “particolari ragioni di interesse pubblico generale”, poichè le effettive ragioni poste a base del provvedimento divengono identificabili proprio in una ripetizione della precedente viziata concessione.

5.6 Che poi sussista effettivamente l’indeterminatezza cronologica che il Tribunale riscontra e che le due censure congiuntamente assunte in vaglio negano risulta in modo inequivoco dalla Delib. n. 1000 del 2017 della Giunta Provinciale, ove non figura indicata una specifica e prossima data della cessazione degli effetti del provvedimento, ma anzi emerge un non breve termine, per così dire, di attesa: un anno dall’inizio della gara ad evidenza pubblica per il rilascio della nuova concessione, cui si aggiunge l’intera durata del derivante procedimento, così che – a parte il formale riferimento all’alternativa ipotesi della revoca dell’autorizzazione – il reale dies ad quem coincide con una generica, e quindi elastica, data definita “non oltre il momento del rilascio di una nuova concessione”. Il che, ictu oculi, non è compatibile con la ratio normativa della provvisorietà, che, come sopra si è già osservato, si traduce in rigorosa specificità e cronologica limitatezza, in quanto correlata alla natura eccezionale del titolo.

5.7 A prescindere, dunque, dalla conformazione che ha poi assunto il rapporto derivato dalla Delib. in questione (dalla memoria della ricorrente principale emerge che il bando della gara è stato pubblicato il 7 luglio 2020, vale a dire quasi tre anni dopo la Delib. autorizzativa), non si può non rilevare che la Delib., così come emessa, non ha rispettato il paradigma evincibile dall’art. 17, comma 3, ultimo periodo, T.U. Acque, a tacer d’altro non rispettando l’eccezionalità che la norma esige sul piano della durata dell’effetto del provvedimento, ovvero la provvisorietà, così da condurre la Delib., come il Tribunale osserva, ad aggirare la revoca della precedente concessione. Istituto eccezionale, l’autorizzazione provvisoria regolata dalla suddetta norma si nutre proprio di eccezionalità sotto tutti i profili di strutturazione: alla peculiarità dell’interesse pubblico generale (insufficiente è la sua esistenza, ne occorrono infatti “particolari ragioni”) si aggiunge la presenza di tutele predeterminate (“le necessarie cautele” che preventivamente devono essere pattuite in “espresso provvedimento”) e la provvisorietà della continuazione del prelievo, che è incompatibile con una indeterminatezza temporale della continuazione stessa. La concretezza peculiare delle ragioni si dispiega, in questo quadro di eccezionalità, nella rigorosa determinazione temporale degli effetti conseguenti al provvedimento autorizzatorio.

6. La violazione della norma conferente il potere riversato nella Delib. conduce a rigettare le doglianze sin qui vagliate, assorbendo sine dubio tutte le altre questioni agitate nei residui motivi.

Dal conseguente rigetto di entrambi i ricorsi deriva la condanna di ciascuna delle ricorrenti a rifondere alla controricorrente le spese processuali, liquidate come da dispositivo.

Seguendo l’insegnamento di S.U. 20 febbraio 2020 n. 4315 si dà atto, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2012, art. 13, comma 1 quater, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, sempre di ciascuna delle ricorrenti, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma 1 bis dello stesso art. 13, comma 1 bis, se dovuto.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna ciascuna delle ricorrenti a rifondere alla controricorrente le spese processuali, liquidate in un totale di Euro 7000, oltre a Euro 200 per esborsi e agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte di ciascuna ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, il 15 dicembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 15 gennaio 2021