Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 620 del 12/01/2017

Cassazione civile, sez. lav., 12/01/2017, (ud. 12/10/2016, dep.12/01/2017),  n. 620

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VENUTI Pietro – Presidente –

Dott. DE GREGORIO Federico – Consigliere –

Dott. LORITO Matilde – Consigliere –

Dott. LEO Giuseppina – Consigliere –

Dott. BOGHETICH Elena – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 16993-2011 proposto da:

M.M., elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE DELLE MILIZIE

114, presso lo studio dell’avvocato ANTONIO VALLEBONA, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato PAOLO GUIDO BEDUSCHI,

giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

FONDAZIONE TEATRO LIRICO DI CAGLIARI, in persona del legale

rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’AVVOCATURA

GENERALE DELLO STATO presso i cui Uffici domicilia in ROMA, ALLA VIA

DEI PORTOGHESI, 12;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 56/2011 della CORTE D’APPELLO di CAGLIARI,

depositata il 30/03/2011 R.G.N. 14/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

12/10/2016 dal Consigliere Dott. BOGHETICH ELENA;

udito l’Avvocato PIZZUTI PAOLO per delega Avvocato VALLEBONA ANTONIO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MATERA MARCELLO che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza depositata il 30.3.2011 la Corte di appello di Cagliari, in riforma della decisione del Tribunale del medesimo luogo, ha respinto la domanda del M.M. diretta al pagamento del trattamento di fine rapporto per il periodo dal 12.8.1996 al 19.1.2004 durante il quale aveva svolto le funzioni di Sovrintendente della Fondazione Teatro lirico di Cagliari. La Corte territoriale riteneva che: 1) la L. 29 ottobre 1987, n. 450, art. 3, rinviava al “contratto di dirigente di azienda” solamente per stabilire un parametro di riferimento per la determinazione del trattamento economico e non per individuare il regime privatistico del rapporto di lavoro; 2) anche successivamente al D.Lgs. 29 giugno 1996, n. 367, – che ha avviato il procedimento di trasformazione degli enti lirici in fondazioni di diritto privato – la qualifica di Sovrintendente aveva mantenuto le caratteristiche tipiche del funzionario onorario, che secondo la consolidata giurisprudenza – si configurava in caso di rapporto di servizio per lo svolgimento di funzioni pubbliche ma senza gli elementi caratterizzanti l’impiego pubblico; 3) le delibere assunte dalla Fondazione (n. 40 del 1996, n. 25 del 2002, n. 27 del 2002) sia prima che dopo la data di trasformazione del 23.5.1998 avvenuta per effetto del D.L. 24 novembre 2000, n. 345 (recante disposizioni urgenti in tema di fondazioni lirico – sinfoniche, convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 26 gennaio 2001, n. 6) confermavano il rinvio alla contrattazione collettiva dei dirigenti industriali quale mero indice di riferimento, essendo stato previsto, a favore del M., esclusivamente il compenso lordo annuo e il trattamento di missione, senza alcun accenno alla retribuzione differita; 4) il versamento della contribuzione come dirigente aziendale rappresentava una opzione volontaria della Fondazione.

Avverso la sentenza impugnata ricorre il M. con due articolati motivi. Resiste la Fondazione con controricorso. Parte ricorrente ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo il ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione della L. n. 450 del 1987, art. 3, (di conversione del D.L. n. 374 del 1987) e dell’art. 2120 c.c. (in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) avendo, la Corte territoriale, erroneamente disconosciuto la natura contrattuale privatistica del rapporto di lavoro tra le parti e negato il diritto al trattamento di fine rapporto. La L. n. 450 del 1987, art. 3 è chiaro, ad avviso del ricorrente, nel garantire al Sovrintendente la fonte, iure privatorum, del trattamento economico (e non il mero parametro di riferimento) e le delibere della Fondazione non possono impedire, contra legem, la natura contrattuale del rapporto (come si evinceva dalla qualifica di “dirigente” apposta nelle buste paga e dal versamento dei contributi all’ente dei dirigenti industriali INPDAI).

2. Con il secondo motivo il ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 367 del 1996, artt. 4 e 22, del D.L. n. 345 del 2000, art. 1, (convertito in L. n. 6 del 2001), art. 2094 e 2120 c.c., (in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) avendo, la Corte territoriale, correttamente rilevato che gli enti lirici sono stati trasformati in fondazioni di diritto privato ed affermato, contraddittoriamente, che anche con tali soggetti privati può intercorrere un rapporto di “funzionario onorario”, non contrattuale, senza diritto al trattamento di fine rapporto.

3. I motivi, strettamente connessi tra loro, possono essere esaminati congiuntamente e vanno respinti.

Appare necessario, per comprendere e risolvere la fattispecie in esame, ripercorrere gli interventi normativi che si sono succeduti nel tempo e che hanno disciplinato sia la natura ed il funzionamento degli enti lirici fino alla loro trasformazione in fondazioni di diritto privato, sia i contratti di lavoro del personale artistico.

La L. 14 agosto 1967, n. 800 (recante il nuovo ordinamento degli enti lirici e delle attività musicali), dopo aver affermato che “Lo Stato considera l’attività lirica e concertistica di rilevante interesse generale, in quanto intesa a favorire la formazione musicale, culturale e sociale della collettività nazionale” (art. 1, comma 1) e previsto che “Per la tutela e lo sviluppo di tali attività lo Stato interviene con idonee provvidenze” (art. 1, comma 2), sanciva che gli enti autonomi lirici e le istituzioni concertistiche assimilate avevano personalità giuridica di diritto pubblico.

Prevedeva, fra l’altro, che (art. 11): “Il sovrintendente è preposto alla direzione dell’attività dell’ente autonomo lirico o istituzione assimilata. Predispone i bilanci preventivi e consuntivi e, di concerto con il direttore artistico, i programmi di attività da sottoporre alla delibera del Consiglio di amministrazione. Fa parte di diritto del Consiglio di amministrazione, dura in carica quattro anni e può essere confermato. Il sovrintendente è nominato con decreto del Ministro per il turismo e per lo spettacolo, su proposta del Consiglio comunale della città sede dell’ente, od istituzione. Il sovrintendente può essere esonerato dall’incarico per gravi motivi con decreto del Ministro per il turismo e per lo spettacolo, sentita la Commissione centrale per la musica. In caso di vacanza della carica, nel corso del quadriennio, si provvede alla sostituzione nello stesso modo previsto per la nomina Il nuovo sovrintendente rimane in carica fino alla data di scadenza del mandato del suo predecessore. Al sovrintendente spetta un’indennità di carica gravante sul bilancio dell’ente o istituzione, il cui ammontare è proposto dal Consiglio di amministrazione ed approvato con decreto del Ministro per il turismo e per lo spettacolo, di concerto con il Ministro per il tesoro”.

Il D.L. 11 settembre 1987, n. 374, art. 3, comma 1, convertito in legge, con modificazioni, con la L. 29 ottobre 1987, n. 450, disponeva che “Ai dipendenti degli enti autonomi lirici ed istituzioni concertistiche assimilate si applica la normativa vigente per i dipendenti degli enti pubblici economici. Il trattamento economico del sovrintendente, per il periodo dell’incarico, è stabilito dal consiglio di amministrazione di ciascun ente con contratto di dirigente d’azienda. E’ abrogato la L. 14 agosto 1967, n. 800, art. 11, comma 6”.

E’ opinione pacifica che questa assimilazione di disciplina non aveva incidenza sulla giurisdizione: veniva così contrattualizzato il rapporto di lavoro secondo gli schemi privatistici, ma rimaneva la giurisdizione del giudice amministrativo perchè perdurava la qualificazione degli enti lirici come enti pubblici non economici (così Cass., Sez. un. 3 marzo 2010, n. 5029; Cass., sez. un., 28 ottobre 1993, n. 10705). Più specificamente, la giurisprudenza amministrativa, e in particolare il Consiglio di Stato, conformemente a parte autorevole della dottrina, affermava che l’assimilazione di tale personale ai dipendenti degli enti pubblici economici valeva ai soli fini del trattamento economico, senza alcuna implicazione in ordine alla natura del rapporto che rimaneva di pubblico impiego, non avendo inciso sulla detta qualità – di enti pubblici non economici – degli enti lirici.

Si ritrova infatti costante l’affermazione secondo cui “l’art. 3 del D.L. ha inteso estendere al personale degli enti lirici le sole norme relative al trattamento economico del personale degli enti pubblici economici senza tendere ad un mutamento della natura dell’ente attraverso la relativa riclassificazione nel novero degli enti economici, sicchè la permanenza della caratterizzazione non economica degli enti in questione e della natura stricto sensu pubblicistica del rapporto di lavoro, viene a comportare la non estensione ai rapporti di cui si discute delle norme relative agli enti pubblici economici eccentriche rispetto alle disposizioni intese alla regolazione dei profili economici del rapporto stesso; che, dunque omissis deve escludersi l’applicabilità delle norme dettate dalla L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 18, in tema di esercizio di mansioni superiori, e dalla L. n. 230 del 1962, in punto di conversione dei rapporti a tempo determinato” (Cons. Stato, 20 luglio 2006, n. 4602; Cons. Stato, 9 maggio 2002, n. 2521; Cons. Stato, 18 ottobre 2002, n. 5766. Cons. Stato, 9 maggio 2002, n. 2521; Cons. Stato, 23 marzo 1998, n. 352; Cons. Stato, 25 giugno 1993, n. 451, in Foro it, 1994, 3^, 22). Sulla stessa scia era la giurisprudenza delle Sezioni Unite di questa Corte che, partendo dalla constatazione che il nostro ordinamento giuridico conosce rapporti d’impiego costituiti con contratto, in una controversia avente ad oggetto un rapporto di lavoro a tempo determinato con l’ente lirico “La Fenice” di Venezia, affermava che “sia che si accolga, per tali ipotesi, la tesi che si tratti effettivamente di contratto (pubblico o privato) sia che si aderisca all’orientamento, secondo il quale il contratto non è altro che una fattispecie complessa costituita da un atto unilaterale di nomina della P.A. e da un atto, egualmente unilaterale, di accettazione da parte del privato, certo è che l’ente pubblico vi interviene sempre in posizione di supremazia e perciò il rapporto si qualifica in ogni caso come rapporto di pubblico impiego e si atteggia identico strutturalmente a quello (di impiego pubblico) cd. non contrattuale (in tal senso e con riferimento specifico al personale dipendente degli enti autonomi lirici, Cass., S. U., nn. 5267 del 1979, 2185 del 1987)” (così Cass. sez. un., 5 giugno 1989, n. 2694; Cass., sez. un., 14 dicembre 1996, n. 11190).

Con il D.Lgs. 29 giugno 1996, n. 367, si è avviato il procedimento di trasformazione degli enti lirici in fondazioni di diritto privato (art. 1), demandato ad una deliberazione di trasformazione da assumersi dall’organo competente in materia statutaria, nella forma di atto pubblico, entro il termine di tre anni dalla data di entrata in vigore del medesimo decreto (art. 5). Per effetto dell’approvazione della deliberazione di trasformazione, l’ente avrebbe così acquisito la personalità giuridica di diritto privato (art. 9) e sarebbe stato sottoposto alla disciplina del codice civile e delle disposizioni di attuazione del medesimo per quanto non espressamente previsto dal decreto (art. 4).

L’art. 13 regola la figura del Sovrintendente, e prevede:

“1. Il sovrintendente: a) tiene i libri e le scritture contabili di cui all’art. 16; b) predispone il bilancio d’esercizio, nonchè, di concerto con il direttore artistico, i programmi di attività artistica da sottoporre alla deliberazione del consiglio di amministrazione; c) dirige e coordina in autonomia, nel rispetto dei programmi approvati e del vincolo di bilancio, l’attività di produzione artistica della fondazione e le attività connesse e strumentali; d) nomina e revoca, sentito il consiglio di amministrazione, il direttore artistico e) partecipa alle riunioni del consiglio di amministrazione, come disposto dall’art. 12, comma 7.

2. Il sovrintendente è scelto tra persone dotate di specifica e comprovata esperienza nel settore dell’organizzazione musicale e della gestione di enti consimili; può nominare collaboratori della cui attività risponde direttamente.

3. Il sovrintendente cessa dalla carica unitamente al consiglio di amministrazione che lo ha nominato e può essere riconfermato. Il consiglio di amministrazione può revocare il sovrintendente, con deliberazione presa a maggioranza assoluta dei suoi componenti, solo per gravi motivi.

4. Il direttore artistico o musicale cessa dal suo incarico insieme al sovrintendente, e può essere riconfermato”.

Un distinto articolo, nella specie l’art. 22, disciplina i rapporti del personale delle fondazioni e prevede che “sono disciplinati dalle disposizioni del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa e sono costituiti e regolati contrattualmente”.

La trasformazione in Fondazioni è tuttavia avvenuta in un momento successivo e per effetto di un decreto legge, il D.L. 24 novembre 2000, n. 345 (recante disposizioni urgenti in tema di fondazioni lirico – sinfoniche), convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 26 gennaio 2001, n. 6, che all’art. 4 ha disposto che gli enti autonomi lirici e le istituzioni concertistiche assimilate (già disciplinati dal titolo 2^ della L. 14 agosto 1967, n. 800, e dal citato D.Lgs. n. 387 del 1996, e già trasformati in fondazioni di diritto privato dal D.Lgs. 23 aprile 1998, n. 134, dichiarato poi illegittimo dalla Corte costituzionale, con sentenza 13-18 novembre 2000, n. 503, in quanto disciplinava un oggetto estraneo alla delega conferita con L. 15 marzo 1997, n. 59) sono trasformati in fondazioni ed acquisiscono la personalità giuridica di diritto privato a decorrere dal 23 maggio 1998.

Lo stesso decreto rinvia, quanto alla disciplina delle fondazioni e per quanto in esso non espressamente previsto, al D.Lgs. n. 367 del 1996, al codice civile ed alle disposizioni di attuazione del medesimo. Le disposizioni in tema di personale sono contenute nell’art. 3, che dichiara inapplicabili le disposizioni di cui alla L. 29 dicembre 1990, n. 407, art. 6, come modificato dal D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 503, art. 1, in tema di età pensionabile e prosecuzione del rapporto di lavoro, estende l’obbligo assicurativo contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali al personale artistico, specificamente individuato, e disciplina la materia fiscale in tema di ritenute di acconto. Nessuna ulteriore disposizione è dettata in tema di personale, che pertanto resta disciplinato dal D.Lgs. n. 367 del 1996, nonchè dal codice civile.

Come più volte rilevato da questa Corte (cfr, da ultimo, Cass. nn. 5749, 6547, 7243, 10123, 10124, 1022 tutte del 2014 e con particolare riguardo alla questione della conversione in rapporto a tempo indeterminato di contratti a tempo determinato), per effetto della trasformazione, disposta con efficacia retroattiva dal citato D.L. n. 345 del 2000 a partire dal 23 maggio 1998, diviene così un dato acquisito che gli enti lirici e le istituzioni concertistiche assimilate non fanno più parte del complesso delle “pubbliche amministrazioni”, come definito dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 1, comma 2, con conseguente inapplicabilità delle norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche raccolte dall’indicato decreto (così Cass., 18 febbraio 2005, n. 3360). In definitiva, la qualità dell’ente, mutata da pubblica amministrazione a figura soggettiva privata, comporta la contestuale trasformazione della natura giuridica del rapporto di lavoro dipendente, che diventa un comune rapporto di lavoro subordinato, con salvezza di eventuali regole speciali dettate dalla normativa di trasformazione (cfr. Cass., sez. un., 3 marzo 2010, n. 5029, cit.). Si è in presenza non solo di una privatizzazione del rapporto di lavoro, bensì di una vera e propria privatizzazione del soggetto datore di lavoro.

4. L’excursus normativo effettuato consente di apprezzare nel tempo la modifica della natura degli enti lirici, da enti pubblici non economici a soggetti di diritto privato.

Peraltro, le disposizioni concernenti la carica del Sovrintendente riscontrabili nell’evoluzione legislativa non consentono di riconoscere la natura subordinata del rapporto di lavoro, ossia l’assoggettamento al potere direttivo, di controllo e disciplinare dell’organo di amministrazione dell’ente, essendo la sussistenza del vincolo della subordinazione il presupposto costitutivo per l’erogazione del trattamento di fine rapporto di cui all’art. 2120 c.c..

Invero, il tenore lessicale della L. n. 450 del 1987, art. 3 (che rinvia al contratto di dirigente di azienda) non consente di includere il Sovrintendente tra i dipendenti dell’ente: la disposizione dedica distinti periodi ai dipendenti e al Sovrintendente e, inoltre, con riguardo a quest’ultimo parla di “incarico”. La terminologia “indennità di carica” (utilizzata dal della L. n. 800 del 1967, art. 11, comma 6, abrogato dal citato articolo 3) non viene abbandonata – come sottolineato dal ricorrente – bensì ancora utilizzata alla L. n. 450, art. 3, comma 3, per il Sovrintendente di un ente lirico specifico (l’Accademia di Santa Cecilia). La disamina comparata del dell’art. 11, comma 6 (abrogato) e dell’art. 3, comma 3, dimostra, in realtà, lo specifico ed esclusivo intento del legislatore (preoccupato di garantire “idonee provvidenze” al funzionamento degli enti lirici) di agganciare a parametri predeterminati l’emolumento economico percepito dal Sovrintendente in modo da circoscrivere l’ampio potere di determinazione di cui godeva (sotto la vigenza della legge del 1967) il consiglio di amministrazione. Non è rinvenibile, pertanto, nel dettato normativo alcuna opzione sulla natura dell’incarico affidato al Sovrintendente.

Medesime conclusioni vanno tratte con riguardo alla legislazione che ha ricondotto gli enti lirici tra le Fondazioni di diritto privato. Il D.Lgs. n. 267 del 1996 dedica articoli distinti al Sovrintendente (art. 13) e al personale dell’ente (art. 22): con riguardo al primo illustra le competenze che appartengono a tale organo e le modalità di affidamento e revoca dell’incarico da parte del consiglio di amministrazione; solamente con riguardo al personale, invece, il decreto richiama la disciplina del codice civile e delle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa. La disamina dell’art. 13 dimostra che il rapporto organico che lega il Sovrintendente all’ente lirico non presuppone (nè esclude astrattamente) la configurabilità di un rapporto di lavoro subordinato a contenuto dirigenziale. E’ necessario, peraltro, che colui che intende far valere il rapporto di lavoro subordinato provi in modo certo l’elemento tipico qualificante di esso, e cioè l’elemento della subordinazione, sia pure nelle forme peculiari compatibili con la natura dirigenziale delle mansioni esercitate. Non è, pertanto, configurabile un rapporto di lavoro subordinato quando non sia provato il vincolo della subordinazione e, cioè l’assoggettamento della persona al potere direttivo, di controllo e disciplinare dell’organo di amministrazione dell’ente stesso.

La Corte territoriale, esaminando la normativa concernente gli enti lirici, ha escluso la natura subordinata del rapporto di lavoro intercorrente tra Sovrintendente e Fondazione, rilevando, inoltre, che il Consiglio di amministrazione dell’ente, si è limitato a determinare (con delibere del 1996 e del 2002) l’ammontare del compenso lordo annuo ed ha, inoltre, provveduto a versare i contributi presso l’ente previdenziale dei dirigenti industriali (INPDAI e FASI). Ha quindi ritenuto, con motivazione esente da rilievi di ordine logico – giuridico, che l’incarico affidato al M. avesse natura onoraria, ossia priva delle caratteristiche proprie del vincolo della subordinazione, non potendosi evincere tale caratteristica dalla legislazione concernente gli enti lirici e non essendo emerse modalità di svolgimento del rapporto di lavoro tipiche della subordinazione (avendo valore neutro, a tal fine, sia il contenuto delle delibere del consiglio di amministrazione sia il versamento dei contributi ad un soggetto terzo, quale l’ente previdenziale).

5. Può dunque affermarsi, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 1, il seguente principio di diritto:

“Il rapporto organico che lega il Sovrintendente all’ente lirico, così come disciplinato dal D.L. n. 374 del 1987, art. 3, (convertito, con modificazioni, con dalla n. 450 del 1987) e, successivamente, dalla L. n. 367 del 1996, art. 13, non presuppone (nè esclude astrattamente) la configurabilità di un rapporto di lavoro subordinato a contenuto dirigenziale”.

6. Conclusivamente, il ricorso va rigettato. L’originalità della questione e l’esito diverso dei gradi di merito consigliano l’integrale compensazione delle spese.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e compensa tra le parti le spese di lite. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 12 ottobre 2016.

Depositato in Cancelleria il 12 gennaio 2017

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