Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 6193 del 05/03/2021

Cassazione civile sez. II, 05/03/2021, (ud. 09/12/2020, dep. 05/03/2021), n.6193

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Presidente –

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere –

Dott. FORTUNATO Giuseppe – rel. Consigliere –

Dott. CRISCUOLO Mauro – Consigliere –

Dott. BESSO MARCHEIS Chiara – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 30655/2018 proposto da:

S.P., rappresentato e difeso dall’avv. Gianluca Sicchiero,

con domicilio in Mestre, Via Torino n. 180.

– ricorrente

contro

COMMISSIONE NAZIONALE PER LA SOCIETA E LA BORSA – CONSOB, in persona

del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti

Salvatore Providenti, Salo Palmisano,e Antonella Valente, con

domicilio eletto in Roma, alla Via.B. Martini n. 3.

– controricorrente –

avverso la sentenza della Corte d’appello di Venezia n. 30/2018,

depositata in data 22.3.2018.

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

09/12/2020 dal Consigliere Dott. Giuseppe Fortunato;

Udito il Pubblico Ministero, in persone del Sostituto Procuratore

Generale Dott. SGROI Carmelo, che ha concluso, chiedendo di

rigettare il ricorso.

Udito l’avv. Palmisano.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Con Delib. n. 19935 del 2017, la Consob ha applicato a S.P., componente del Consiglio di Amministrazione della Banca popolare di Vicenza (da ora BPVi), in carica dal 20.4.1991 al 12.1.2012, la sanzione pecuniaria di Euro 45.000,00, sulla base delle seguenti contestazioni:

a) violazione dell’art. 21, comma 1, lett. a) e d), TUF, art. 15 del Regolamento congiunto Banca d’Italia/Consob, 39 e 40 Regolamento Intermediari n. 16190/2007, per carenze nelle procedure per la valutazione dell’adeguatezza delle operazioni di investimento, riguardo alle modalità di profilatura della clientela e alla predisposizione di misure volte a prevenire condotte elusive dei controlli;

b) violazione dell’art. 21, comma 1, lett. a) e d), TUF, art. 15 del Regolamento congiunto Banca d’Italia/Consob, 49, commi primo e terzo, Regolamento Intermediari n. 16190/2007, per carenze nelle procedure relative alla gestione degli ordini aventi ad oggetto le azioni BPVi, tali da non garantire una trattazione oggettiva e rispettosa del principio di priorità temporale (cd. “procedure per il rispetto della priorità degli ordini”).

c) violazione dell’art. 21, comma 1, lett. d), TUF, art. 15, comma 1, artt. 19 e 21 del Regolamento congiunto Banca d’Italia/Consob, per carenze nelle procedure per l’attività di governo e controllo sulla metodologia impiegata dall’esperto indipendente, ai fini della valutazione del valore dell’azione BPVI per gli anni 20132014 e per la formulazione della proposta di prezzo delle azioni sottoposta all’assemblea dei soci (c.d. “procedure per il pricing dell’azione”).

Con ricorso depositato in data 25.6.2017, il S. ha proposto opposizione dinanzi alla Corte d’appello di Venezia, che, con sentenza 30/2018, ha confermato la sanzione.

Il giudice distrettuale ha respinto l’eccezione di prescrizione della sanzione ai sensi della L. n. 689 del 1981, art. 28, affermando, inoltre, che non potevano applicarsi al procedimento dinanzi alla Consob le garanzie previste dall’art. 6 CEDU, dato il carattere non penale della sanzione di cui all’art. 21 T.U.F. e che non erano neppure pregiudicati i principi del giusto processo ex art. 111 Cost., data la possibilità di impugnare il provvedimento finale dinanzi ad un organo di giustizia terzo ed imparziale.

Ha ritenuto infondate le eccezioni di incostituzionalità dell’art. 190 T.U.F., come modificato dal D.Lgs. n. 164 del 2007, per violazione dei principi della delega, mentre, in merito alla dedotta genericità delle contestazioni, ha osservato che “la considerazione unitaria ed obbiettiva degli addebiti, recanti un’analitica indicazione delle disposizioni violate, delle condotte imputate e delle specifiche carenze riscontrate, consentono di apprezzare un addebito sostanzialmente chiaro ed adeguatamente circostanziato”.

Riguardo alla prima contestazione, la pronuncia ha premesso che al ricorrente erano stati addebitati solo infrazioni consumate a tutto il 10.1.2012 (allorquando il S. era ancora componente del CDA della Banca) e ha evidenziato che, con Delib. assunta in data 7 aprile 2009, la banca aveva deciso di non sottoporre le azioni proprie alla disciplina degli strumenti finanziari, sottraendoli all’ambito applicativo della direttiva MIFID relativa ai servizi di investimento. La sentenza ha sottolineato che il ricorrente poteva rispondere esclusivamente delle violazioni di carattere procedurale e non anche per i comportamenti degli organi della banca, non essendovi prova che le operazioni ordinate dalla clientela su azioni BPVi nel corso del 2011 fossero state eseguite senza il necessario vaglio di appropriatezza.

Con riferimento alla seconda contestazione, la sentenza ha posto in rilievo che la banca non si era dotata di una procedura di gestione degli ordini di vendita delle azioni BPVi “predefinita, coerente e integrata nei sistemi operativi dell’intermediario”.

In particolare, la rete commerciale era solita registrare gli ordini dei clienti su un supporto cartaceo senza annotare l’orario in cui erano pervenuti e senza rilasciare copia dell’ordinativo alla clientela, rendendo impossibile verificare che le disposizioni fossero evase in modo corretto e in ordine di presentazione.

In una seconda fase, l’Unità Operativa “Gestione Operativa Soci” (UOGOS) annotava gli ordini in un apposito file excel (cd. “registro ordini”) ed effettuava la selezione delle richieste, predisponendo le c.d. liste di cessione di azioni BPVi, da sottoporre al preventivo vaglio del Comitato Soci per la successiva presentazione al CDA.

L’alimentazione delle informazioni riportate nel file era manuale, giorno per giorno e con modifiche effettuate in sovrascrittura, senza prevedere alcuna forma di archiviazione periodica, in modo da rendere possibile un agevole controllo ex post del corretto caricamento dei dati e delle eventuali modifiche apportate, consentendo a qualunque addetto dell’U.O.GOS di operare sul file. L’assenza di procedure adeguate aveva reso possibile l’assunzione di decisioni connotate da eccessiva discrezionalità, dando prevalenza agli interessi dell’istituto di credito.

Con riferimento alla terza contestazione, la sentenza ha dato atto che, con Delib. 22 marzo 2011, il compito di procedere alla stima del valore delle azioni BPVi era stato affidato al prof. B.M. senza alcuna comparazione con altri candidati ed in totale carenza di procedure interne per la selezione dell’esperto.

Era emersa la vistosa lacunosità della disciplina interna del processo di definizione del valore delle azioni e dei ruoli, le attività e le responsabilità dei soggetti coinvolti.

I soli documenti ufficiali relativi ai criteri di valutazione del prezzo delle azioni erano costituiti dalla relazione del perito e dalla documentazione riguardante il contenuto delle stime elaborate annualmente.

La relazione conteneva la c.d. “architettura metodologica”, ossia l’impianto tecnico generale sulla scorta del quale l’esperto eseguiva le valutazioni e un decalogo di “requisiti del processo valutativo annuale, approvati dal CDA in data 12.4.2011.

Detta Delib., recependo le indicazioni del perito, prevedeva tre indici di valutazione delle azioni (Income approach, Market approach, Asset/cost approach) che avrebbero dovuto esprimere valori non divergenti, con la raccomandazione di non far prevalere uno solo di essi a scapito degli altri.

I controlli interni erano limitati alla verifica di corrispondenza fra i dati inviati all’esperto e quelli utilizzati a fini valutativi.

Dagli accertamenti svolti in sede ispettiva era emerso che, a partire dalla valutazione effettuata nel 2011, i valori restituiti daì tre approcci tecnici adottati avevano cominciato a differenziarsi in maniera significativa e che il CDA – nel 2014 e nel 2015- aveva determinato il prezzo da proporre all’assemblea, dando prevalenza ad uno dei tre criteri indicati dall’esperto (Income approach).

A fronte della indubbia complessità tecnica della relazione di stima, l’esiguo lasso temporale che intercorreva tra la consegna del documento e dei suoi allegati e la deliberazione del CDA aveva impedito ogni controllo o approfondimento dei risultati esposti nella perizia, sempre approvati con delibere adottate all’unanimità. Secondo la Corte territoriale, l’addebito mosso al ricorrente non riguardava affatto la decisione della Banca di affidare a un esperto indipendente l’incarico di predisporre perizie sul valore delle azioni e tanto meno le specifiche valutazioni del prezzo operate dal prof. B., quanto la vera e propria deregulation che, nel periodo preso a riferimento, aveva caratterizzato ciascuna delle fasi in cui si era articolato il procedimento di pricing, fissato sulla base di una prassi di difficile ricostruzione ex post.

Quanto all’elemento soggettivo delle violazioni, la pronuncia ha anzitutto dato atto che all’interno del CDA non erano state ripartite deleghe operative e ha poi affermato che tutti i consiglieri erano tenuti ad agire informati e ad acquisire in proprio le informazioni relative all’assetto organizzativo interno e alle procedure adottate, le quali, pur se rimesse alla discrezionalità della banca, dovevano risultare funzionali al conseguimento degli obiettivi posti dalle norme in tema di vigilanza.

La Corte di merito ha – infine – ritenuto superflue le richieste istruttorie formulate dal ricorrente, poichè vertenti su circostanze già accertate in giudizio, e ha giudicato congrua la sanzione per la seconda e la terza contestazione, riducendo l’importo comminato per la prima violazione, “attesa l’insussistenza del profilo comportamentale dell’addebito”.

La cassazione della sentenza è chiesta da S.P. con ricorso in sette motivi.

La Consob resiste con controricorso e con memoria illustrativa.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il primo motivo di ricorso denuncia la violazione dell’art. 6, comma 3, CEDU, art. 6, commi 1 e 2 del Trattato UE e art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4.

Si espone che la Consob si era costituita nella fase di merito del giudizio di opposizione, depositando la memoria difensiva del 2.2.2018 con allegato un supporto dvd – contenente circa 1600 files – non menzionato nell’indice delle produzioni.

Nonostante la richiesta di rinviare l’udienza per esame dei documenti, la causa era stata assunta in decisione, negando al ricorrente il diritto di esaminare le prove e di verificare quanti e quali documenti fossero stati prodotti e quale ne fosse il contenuto.

Il secondo motivo denuncia la violazione dell’art. 115 c.p.c., art. 2697 c.c. e art. 87 disp. att. c.p.c., D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 6, comma 1, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4, sostenendo che nell’indice della memoria difensiva della Consob non vi era alcuna menzione dei documenti digitali contenuti nel supporto informatico depositato in giudizio, per cui tali documenti non erano utilizzabili per la decisione.

L’opposizione sarebbe stata respinta utilizzando atti ispettivi non ritualmente acquisiti ed in violazione dei criteri di riparto dell’onere della prova, procedendo ad una selezione dei documenti ritenuti utili per la decisione che la Corte di merito non poteva effettuare, non avendo Consob indicato gli atti di cui aveva inteso avvalersi.

I due motivi, che vanno esaminati congiuntamente, sono infondati. Il giudizio di opposizione, introdotto con ricorso proposto del 23.6.2017, era sottoposto al regime processuale del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195, commi 9 e 10, nel testo risultante dalle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 5, comma 2, lett. e) ed f), norme aventi carattere speciale, destinate a prevalere sulle disposizioni processuali introdotte dal decreto sulla unificazione dei riti civili di cui al D.Lgs. n. 150 del 2011 (Cass. 7663/2019).

Ciò premesso, dopo la notifica e il deposito del ricorso in opposizione, la Consob si è costituita tempestivamente, depositando la memoria cartacea con allegato un dvd nel rispetto del termine libero di dieci giorni prima dell’udienza (art. 195, comma 6, TUF).

Nel supporto informatico erano contenuti la relazione dell’Ufficio sanzioni amministrative redatta in data 23.12.2016 e i relativi verbali ispettivi, atti che non erano stati comunicati preventivamente al ricorrente, poichè, secondo quanto prescritto dalla Delib. Consob n. 18750 del 2013, art. 8, comma 1, la comunicazione spettava solo a coloro che si fossero avvalsi della facoltà di depositare deduzioni scritte o di richiedere l’audizione personale (cfr. controricorso, pag. 8).

La sentenza ha dato atto che il S., avvedutosi del deposito del supporto informatico, aveva chiesto, con istanza depositata in data 9.2.2018, di differire l’udienza in modo da poter esaminare le centinaia di documenti prodotti dall’amministrazione.

L’istanza è stata implicitamente disattesa dalla Corte che, esaurita la discussione, ha riservato la causa in decisione.

Non risulta che il ricorrente abbia – nel giudizio di merito – sollevato obiezioni riguardo alla mancata indicizzazione degli atti oggetto di riproduzione digitale o alla irritualità del deposito del supporto informatico. Al contrario, la richiesta di differimento dell’udienza per esame produzione presupponeva la disponibilità della parte a valutarne il contenuto, anzichè l’intento di ottenere una pronuncia di inutilizzabilità dei documenti digitali.

Per poter far valere l’irritualità del deposito e l’inutilizzabilità delle riproduzioni informatiche dei documenti, specie ai sensi dell’art. 87 disp. att. c.p.c., era invece necessario che il ricorrente si fosse esplicitamente opposto alla loro acquisizione (Cass. 5671/2010; Cass. 3593/2017; Cass. 14661/2019).

Difatti, anche nei giudizi di opposizione a sanzione amministrativa, la irrituale produzione di un documento (o di una riproduzione informatica) non è rilevabile d’ufficio, ma deve essere eccepita dalla parte interessata nell’udienza immediatamente successiva ai sensi dell’art. 157 c.p.c., comma 2.

In mancanza, l’attività irregolare resta sanata (Cass. 527/2002). 1.1. Il dvd conteneva la relazione del 23.12.2016, con i relativi allegati (pari a 364 files: cfr. sentenza, pag. 5), atti poi confluiti nel provvedimento impugnato (cfr. controricorso, pag. 7), come, in sostanza, ha riconosciuto anche il ricorrente nel punto in cui ha evidenziato che l’originaria lettera di contestazione si componeva di circa 70 pagine mentre il provvedimento sanzionatorio, comunicato all’interessato, constava di ben 343 pagine, avendo inglobato proprio la relazione del dicembre 2016 (cfr. ricorso, pag. 28).

Non è stato – perciò – precluso l’esame di elementi di prova con cui la Consob avesse mutato il quadro fattuale delle contestazioni o la linea difensiva o – ancora – addotto elementi ulteriori e diversi da quelli recepiti nel provvedimento impugnato, poi ritualmente comunicato all’interessato, non potendo, per tali motivi, ritenersi sussistente alcuna lesione dei diritti processuali dell’opponente, sicchè il rigetto implicito della richiesta di differimento dell’udienza resta espressione del legittimo esercizio del potere discrezionale di conduzione del procedimento da parte del giudice di merito.

La sussistenza delle violazioni è – in conclusione – stata accertata sulla scorta di elementi ritualmente acquisiti, selezionati legittimamente dalla Corte di merito (a prescindere dalle indicazioni contenute negli scritti difensivi della Consb), in base alla loro idoneità a dar prova dei fatti di causa.

Nel giudizio di opposizione a sanzione amministrativa, grava sull’amministrazione l’onere di provare gli elementi costitutivi dell’illecito e tuttavia un’eventuale inerzia processuale della parte non può determinare in via automatica l’infondatezza della contestazione, dovendo il giudice provvedere d’ufficio alla ricostruzione dell’intero rapporto sanzionatorio (senza fermarsi al vaglio di legittimità formale del provvedimento irrogativo della sanzione), mediante tutti i documenti già acquisiti o tramite l’esercizio dei poteri istruttori conferiti dalla legge (D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195, comma 7).

2. Il terzo motivo denuncia la violazione dell’art. 6, comma 3, CEDU, art. 6, commi 1 e 2, del Trattato istitutivo UE, art. 47, comma 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195 e L. n. 241 del 1990, art. 1, comma 1, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4, per aver la Consob modificato illegittimamente gli estremi della contestazione. Espone, difatti, il ricorrente che l’originaria lettera di addebito constava di appena 70 pagine, mentre la Delibera impugnata era composta di oltre 300 pagine, in gran parte riguardanti fatti successivi alla cessazione del S. dalla carica di componente del CDA.

Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto in sentenza, in sede di opposizione era stata censurata anche la tardività della notifica della contestazione (intervenuta dopo il decorso del termine di 180 gg. dalla conclusione degli accertamenti), censura che doveva ritenersi implicitamente formulata in ricorso mediante la richiesta di dichiarare “in ogni caso” la nullità del provvedimento.

Le medesime contestazioni erano contenute anche nella memoria depositata all’udienza del 19.9.2017, ove il ricorrente aveva formulato due ulteriori motivi di opposizione che il giudice era tenuto ad esaminare, non potendo ritenerli estranei alle conclusioni assunte in giudizio o assorbite nelle censure sollevate inizialmente.

Il motivo è inammissibile.

Riguardo alla modifica dell’originaria contestazione, il tema non risulta dibattuto in sede di opposizione (ove era stata censurata esclusivamente la genericità degli addebiti mossi al ricorrente) e non è stato esaminato dalla sentenza impugnata.

Neppure il ricorso indica se e dove la questione sia stata sollevata nel precedente grado di causa, per cui la doglianza, per come prospettata, non può essere vagliata nel merito, venendo ad ampliare l’oggetto del giudizio con la necessità di approfondimenti e di valutazioni di merito non consentite in sede di legittimità. Riguardo alla violazione del termine di cui all’art. 195, comma 1, tuf, la Corte di merito, affermando di poter tener conto dei soli motivi formulati nel ricorso è giunta – in sostanza – a ritenere irrituali le allegazioni contenute nella memoria difensiva depositata in data 19.9.2017, dando atto che il ricorrente aveva in realtà formulato “due motivi nuovi di impugnazione (cfr. sentenza pag. 5, punto 3). La decisione, senza esaminare il merito delle nuove contestazioni e senza affatto affermare che la doglianza fosse assorbita in quelle sollevate con l’atto di opposizione, si è limitata a rilevarne l’irritualità, precisando che “il perimetro cognitivo del procedimento è quello tracciato dall’opponente in ricorso, con il quale era stata sì dedotta la violazione dell’art. 195, comma 1, TUF, ma nel contesto argomentativo diretto a var valere esclusivamente la nullità/inesistenza della notificazione della lettera di incolpazione” (cfr. sentenza, pag. 5-6).

Il ricorso, nel denunciare – in definitiva – un mero errore di valutazione del contenuto degli atti difensivi, non coglie l’effettiva portata della decisione e non ne censura la ratio, il che rende irrilevante stabilire se le contestazioni di cui alla memoria difensiva integrassero una mera precisazione dei motivi già proposti.

In ogni caso, per dedurre la violazione del termine dell’art. 195, comma 1, TUF non era sufficiente denunciare la nullità – “in ogni caso” – del provvedimento sanzionatorio, le nuove censure ampliavano oggettivamente l’indagine ad aspetti non ricompresi nelle questioni proposte con il ricorso introduttivo (vertenti esclusivamente sulla effettuazione della notifica dell’incolpazione).

4. Il quarto motivo denuncia la violazione dell’art. 6 CEDU, art. 6, commi 1 e 2, del Trattato UE, art. 47, comma 1, della Carta dei diritti fondamentali UE e dell’art. 24 Cost., ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4, contestando alla Corte di merito di aver illegittimamente respinto la richiesta di escutere come testimoni i medesimi soggetti interrogati in sede ispettiva, privando il ricorrente del diritto alla prova e finendo per avallare un’istruttoria segreta del procedimento.

Il motivo è infondato.

Come ha evidenziato la sentenza e come confermato dall’esame dei capitoli di prova articolati dal ricorrente, questi aveva chiesto che fosse accertato mediante prova per testi se quanto riferito dai funzionari della banca in sede ispettiva, circa le prassi organizzative e operative della banca, si riferisse a fatti relativi ad un periodo successivo alla cessazione del S. dalla carica di consigliere. Era quindi legittimo valutare la rilevanza delle prove, tenendo conto che la collocazione temporale delle violazioni non era stata neppure posta in discussione e che il ricorrente era chiamato a rispondere di carenze di carattere meramente procedurale, già sussistenti allorquando era componente del CDA.

Quindi, il giudizio ha conosciuto un’istruttoria essenzialmente cartolare – e tutt’altro che segreta – solo a causa della ritenuta irrilevanza delle prove costituende richieste dall’interessato.

Giova, per altro verso, ribadire che, in tema di garanzia del giusto processo, non può predicarsi, tanto alla stregua delle norme di rango costituzionale, quanto ai sensi dell’art. 6 CEDU, un obbligo incondizionato del giudice di dar corso all’assunzione di qualsivoglia mezzo istruttorio articolato dalla parte, a prescindere da una valutazione di rilevanza dei fatti da provare, atteso che, da un lato, l’art. 6 cit., pur garantendo il diritto ad un processo equo, non contiene alcuna disposizione riguardante il regime di ammissibilità delle prove o sul modo in cui esse dovrebbero essere valutate, trattandosi di questioni rimesse alla regolamentazione della legislazione nazionale, dall’altro, la necessità, da parte del giudice, di scrutinare la rilevanza ed ammissibilità dei singoli mezzi proposti dalla parte si coniuga ed è coerente con i principi della ragionevole durata del processo, con cui collide l’espletamento di attività processuali non necessarie o superflue ai fini della pronuncia (Cass. 16517/2020).

5. Il quinto motivo denuncia la violazione dell’art. 112 c.p.c., artt. 1176,2697 c.c., L. n. 689 del 1981, art. 3, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4, per aver la Corte di merito omesso di pronunciare sull’eccezione di insussistenza dell’elemento soggettivo dell’illecito, basata sulla circostanza che, all’esito dell’ispezione effettuata dalla Banca d’Italia nel corso del 2011, non era stato mosso alcun rilievo riguardo alla correttezza delle procedure adottate dalla BPVi, per cui non poteva ravvisarsi alcuna negligenza nella scelta di escludere le azioni proprie dal perimetro applicativo delle norme in tema di servizi di investimento.

La Corte avrebbe erronamente ritenuto incontestato che nel periodo 2011-2012 (allorquando si era registrato un importante incremento di operatività), gli ordini aventi ad oggetto le azioni proprie erano state eseguiti senza il minimo vaglio di adeguatezza, trascurando che il ricorrente aveva sostenuto che non era stato possibile neppure individuare le violazioni addebitategli con il relative periodo di riferimento.

Il motivo è inammissibile.

La censura è priva di specificità, facendo menzione del fatto che l’attività ispettiva svolta nel corso del 2011 “aveva rilevato talune anomalie, ma non la violazione di specifiche norme”, senza minimamente illustrare il contenuto dei rilievi e senza specificare quale fosse stato, nello specifico, l’ambito del controllo eseguito dalla Banca di Italia, cui, per giunta, compete la vigilanza sulla sana e prudente gestione degli intermediari, sulla stabilità complessiva, sull’efficienza e sulla competitività del sistema finanziario nonchè sull’osservanza della normativa in materia creditizia e finanziaria, mentre il controllo sulla trasparenza e correttezza degli intermediari, anche con riferimento ai servizi di investimento (questioni che vengono in rilievo nel presente giudizio) spetta alla Consob (D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 5).

Quanto alla non contestazione dei fatti di cui alla prima incolpazione, la sentenza ha ampiamente chiarito che le violazioni avevano natura procedurale (cfr., sentenza pag. 38) e che all’origine delle violazioni vi era stata la scelta, adottata nel 2009, di sottrarre le azioni proprie dall’ambito di applicazione della direttiva MIFID, come era emerso dai riscontri ispettivi e dell’atto di accertamento (cfr. sentenza, pag. 14)

Al contrario di quanto sostiene il ricorrente, la circostanza che le singole operazioni fossero state eseguite senza alcun vaglio di adeguatezza è stata ritenuta indimostrata, tanto che il S. non è stato chiamato a risponderne (cfr. sentenza, pag. 39).

Proprio perciò, nel modulare il trattamento sanzionatorio, la Corte ha ridotto l’importo della sanzione pecuniaria applicata per la prima violazione, attesa “l’insussistenza del profilo comportamentale dell’addebito” (cfr. sentenza, pag. 40).

6. Il sesto motivo denuncia la violazione dell’art. 115 c.p.c., artt. 1176,2697,2724, c.c., art. 21 t.u.f., L. n. 180 del 2011, art. 2, comma 1, lett. a) e c), art. 9, comma 2, art. 11, comma 2, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4, contestando alla Corte distrettuale di aver ritenuto sussistenti le irregolarità nella trattazione degli ordini dei clienti relative alle azioni BPVI, senza dar rilievo alla circostanza, specificamente dedotta in giudizio, che fino al 2012 le azioni della banca erano particolarmente richieste e che non vi era alcuna necessità, nelle condizioni date, di predisporre una apposita procedura per la verifica di adeguatezza delle operazioni, nè di fornire alla clientela un servizio di consulenza.

Nessun addebito di negligenza poteva muoversi al ricorrente ai sensi dell’art. 1176 c.c., mancando un comportamento doveroso imposto per legge, non potendosi sindacare le scelte adottate dalla banca nell’esercizio della libertà di organizzazione, essendo ammissibili limitazioni solo in presenza di prescrizioni specifiche che imponessero presidi ragionevoli.

Secondo il ricorrente, gli ordini di acquisto erano sempre soddisfatti in tempo reale e non era stato mai pregiudicato alcun interesse della clientela, non configurandosi, nella specie, un illecito di mero pericolo.

Il motivo è infondato.

La sentenza ha evidenziato che le operazioni relative alle azioni BPVi si sviluppavano in due fasi.

Nella prima fase, la rete commerciale provvedeva alla raccolta degli ordini che poi venivano trasmessi all’Unità operativa gestione soci (UOGOS). I moduli cartacei utilizzati dalla banca non prevedevano l’indicazione dell’orario di ricezione di ciascuna richiesta, rendendo impossibile assegnare un ordine cronologico alle domande presentate nella stessa giornata e di osservare un criterio di priorità cronologica nell’esecuzione delle disposizioni.

Nella seconda fase, gestita dall’UOGOS, gli ordinativi venivano annotati su un file excel, predisponendo le c.d. liste di cessione di azioni BPVi.

La Corte di merito ha evidenziato che “l’alimentazione delle informazioni riportate nel sopra indicato file era manuale, giorno per giorno e con modifiche effettuate in sovrascrittura, senza che fosse prevista alcuna forma di archiviazione periodica o di backup, tale da permettere un agevole controllo ex post del corretto caricamento dei dati e delle eventuali modifiche apportate. Il compito di gestire il predetto file non era affidato ad una specifica risorsa: qualunque addetto dell’U.O.GOS poteva effettuare l’inserimento dei dati”.

“La reale inaffidabilità del file excel utilizzato per la raccolta delle informazioni relative alle transazioni sulle azioni di BPVi emerge, innanzi tutto, dall’analisi incrociata dei dati relativi agli ordini di vendita e dei reclami, effettuata nel corso dell’indagine ispettiva: 31 reclami aventi ad oggetto la mancata esecuzione di ordini di cessione non risultavano nell’elenco delle richieste pervenute alla Banca e neppure in quelle rimaste inevase o già eseguite”.

In assenza di una normativa interna che dettasse i criteri di selezione delle richieste e le condizioni in presenza delle quali un ordine poteva divenire prioritario, l’evasione delle disposizioni poteva aver luogo senza osservare la priorità cronologica e per cause che, lungi dall’essere contemplate in un’apposita disciplina formale, erano rimesse alla valutazione del responsabile dell’U.O.GOS, anche in forza di mere “direttive” gerarchiche e, in ultima analisi, di pressioni sulla rete commerciale che gestiva il rapporto con la base sociale, rendendo possibile l’assunzione di decisioni connotate da eccessiva discrezionalità perchè basate su valutazioni meramente soggettive del cliente o sulla preminenza dell’interesse dalla banca (cfr. sentenza pag. 21).

Secondo le direttive interne, la clientela doveva essere per quanto possibile dissuasa dal presentare le domande di cessione; in tal senso, si è saputo di condotte dilatorie poste in essere in rete per evitare o tardare la presentazione delle domande da parte degli azionisti: vi erano infatti casi di clienti che lamentavano che la manifestazione della volontà di cessione delle azioni non era stata immediatamente formalizzata mediante la raccolta dell’ordine; -in certi periodi (generalmente dagli ultimi mesi dell’anno) le domande di cessione dovevano essere inoltrate solo se tendenzialmente “compensate” mediante richieste di acquisto di importo paritetico. Vi era inoltre stato un input in base al quale le Aree, nello svolgere i propri controlli sulle domande di cessione, dovevano in un certo senso “regolare” il flusso di tali domande verso IVO Gestione Operativa Soci (cfr., sentenza, pag. 21).

Sebbene in aggiunta ai campi di registrazione delle informazioni riportate sul modulo cartaceo il file excel contenesse un campo denominato “URGE”, ove dovevano essere annotate eventuali situazioni di difficoltà finanziaria (“concordato preventivo”; “fallimento” “liquidazione”; “sofferenza” ovvero la presentazione di un reclamo da parte del cliente), non erano previste precise formalità di comunicazione di dette informazioni dalla rete commerciale all’UOGOS.

In tale contesto, non poteva aver rilievo che le richieste di acquisto fossero comunque massicce, ponendo in secondo piano le molteplici carenze ed anomalie evidenziate dalla sentenza sulla scorta di rilevazioni puntuali, riferite da fonti interne alla banca stessa.

L’assunto secondo cui solo la presenza di istruzioni specifiche circa la necessaria strutturazione delle procedure di controllo poteva giustificare l’applicazione della sanzione finisce, poi, per trascurare il dato letterale dell’art. 21 TUF, nel punto in cui la norma dispone che nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori i soggetti abilitati devono, tra l’altro, comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati e disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi e delle attività.

Come riconosciuto dalla giurisprudenza di questa Corte, la norma non tipizza un modello di procedure interne unico per tutti gli intermediari, rimettendone la specifica conformazione alla discrezionalità dell’imprenditore finanziario che, comunque, è tenuto alla realizzazione dell’obiettivo individuato dalla disposizione.

La norma primaria non risulta priva di criteri indicativi della condotta doverosa, giacchè gli obblighi posti a carico dei soggetti abilitati alle attività di investimento, pur atteggiandosi in modo elastico, sono chiaramente individuabili, in un contesto caratterizzato dalla esigenza di massima tutela del risparmiatore (Cass. 1065/2014).

In adesione ai rilievi formulati nel controricorso, va ribadito che l’assenza di indicazioni vincolanti circa i caratteri che devono assumere le procedure interne non si traduce in un limite per l’organo di vigilanza nella valutazione della loro congruità rispetto agli obiettivi imposti per legge (Cass. 18683/2014).

7. Il settimo motivo deduce la violazione dell’art. 41 Cost., art. 16 della Carta dei diritti fondamentali della UE, artt. 1176,1322 c.c., art. 9, comma 2 e art. 21 TUF, L. n. 180 del 2011, art. 2, comma 1, lett. a) e art. 11, comma 2, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4, sostenendo che la scelta della banca di affidare la valutazione delle azioni proprie ad uno dei massimi esperti del settore era incensurabile e non richiedeva alcuna procedura per la selezione del professionista, ricadendo tale opzione nell’ambito delle scelte organizzative del CDA, da ritenersi insindacabili in assenza di prescrizioni vincolanti dell’organo di vigilanza e comunque soggette solo al controllo, di legittimità e non di merito, del collegio sindacale. Peraltro, una volta incaricato della stima un esperto di settore, nessuna utilità poteva avere l’adozione di procedura di controllo, salvo lo scrutinio di palese irragionevolezza delle valutazioni e ferma la competenza esclusiva, in merito, affidata al Consiglio di amministrazione.

Il motivo è infondato.

La pronuncia ha chiarito che – in realtà – “l’addebito della Consob non riguarda affatto la decisione della Banca di affidare a un esperto indipendente l’incarico di predisporre perizie sul valore delle azioni, e tanto meno le specifiche valutazioni del prezzo delle stesse operate dal prof. B., ma la vera e propria deregulation che, nel periodo preso a riferimento, ha caratterizzato ciascuna delle fasi in cui si articolava il procedimento di determinazione del prezzo delle azioni, sulla base di una prassi di difficile ricostruzione ex post, anche solo potenzialmente foriera di ampi margini di discrezionalità sia delle strutture aziendali deputate a operare, sia di quelle che di fatto hanno operato al di fuori di qualsiasi previsione normativa in tema. L’assetto procedurale delineato solo dall’architettura metodologica” e dal “decalogo dei requisiti” era palesemente insufficiente ad assicurare, come invece è richiesto dalla disciplina di settore, coerenza dei risultati, effettivo controllo degli stessi da parte degli organi a ciò deputati e riduzione del margine di discrezionalità dei soggetti coinvolti nel processo di pricing” (cfr., sentenza, pag. 31). In questo quadro, come ha osservato la Corte, anche l’adeguatezza della procedura di selezione dell’esperto rispetto all’obiettivo di garantirne l’indipendenza, era requisito finalizzato ad assicurare la correttezza delle valutazioni, dovendo considerarsi doveroso, non potendo il CDA considerarsi esentato da qualsivoglia controllo sulle valutazioni dell’esperto, già peraltro nominato senza alcuna comparazione con altri aspiranti.

I rilievi svolti in ricorso circa l’insussistenza di un dovere di predisporre meccanismi di verifica delle valutazioni del professionista incaricato vanno disattesi: l’obbligatorietà di tali procedure trova titolo nei doveri comportamentali degli intermediari sintetizzati dall’art. 21 TUF, che impone l’obbligo di agire in modo trasparente, corretto e diligente in vista del miglior soddisfacimento degli interessi dei propri clienti, obiettivo che, nella operazioni riguardanti le azioni proprie, non può prescindere dalla correttezza e indipendenza delle procedure di fissazione del prezzo e dalla predisposizioni di adeguate misure interne di controllo.

Come già detto, l’assenza di indicazioni più vincolanti non rendeva la norma primaria priva di contenuto prescrittivo, nè poteva sottrarre la banca dai controlli esterni ad opera degli organismi di vigilanza. Il ricorso è respinto, con aggravio di spese secondo soccombenza. Si dà atto, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per l’impugnazione ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13.

PQM

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali, pari ad Euro 200,00 per esborsi ed Euro 5300,00 per compenso, oltre ad iva, c.p.a. e rimborso forfettario delle spese di lite, in misura del 15%;

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente principale, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per l’impugnazione ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 9 dicembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 5 marzo 2021