Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 6102 del 09/03/2017


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Cassazione civile, sez. lav., 09/03/2017, (ud. 15/02/2017, dep.09/03/2017),  n. 6102

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente –

Dott. NEGRI DELLA TORRE Paolo – Consigliere –

Dott. DE GREGORIO Federico – Consigliere –

Dott. PATTI Adriano Piergiovanni – Consigliere –

Dott. LORITO Matilde – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA INTERLOCUTORIA

sul ricorso 28958-2015 proposto da:

P.C., C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

MACHIAVELLI, 25, presso lo studio dell’avvocato PIO CENTRO, che la

rappresenta e difende giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

FONDAZIONE TEATRO DELL’OPERA DI ROMA, C.F. (OMISSIS), in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA DELLE TRE MADONNE 8, presso lo studio degli avvocati

DOMENICO DE FEO, MAURIZIO MARAZZA e MARCO MARAZZA, che la

rappresentano e difendono giusta delega in atti;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

avverso la sentenza n. 7101/2015 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 14/10/2015 r.g.n. 2962/2015;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

15/02/2017 dal Consigliere Dott. MATILDE LORITO;

udito l’Avvocato CENTRO PIO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MASTROBERARDINO Paola, che ha concluso per l’accoglimento del

ricorso principale, rigetto del ricorso incidentale condizionato.

Fatto

IN FATTO E DIRITTO

Rilevato che:

1. P.C. adiva il Tribunale di Roma con ricorso L. n. 92 del 2012, ex art. 1, comma 47 ed esponeva di aver lavorato alle dipendenze della Fondazione Teatro dell’Opera di Roma quali ballerina sino al 31/3/2014, allorquando la Fondazione aveva intimato il licenziamento per raggiungimento dei limiti di età; che il recesso era da ritenersi illegittimo perchè irrogato nonostante l’esercizio del diritto di opzione previsto dal D.L. n. 64 del 2010, art. 3, comma 7 convertito in L. n. 100 del 2010 annualmente rinnovato almeno tre mesi prima del compimento dell’età secondo le prescrizioni di legge;

2. che andava disposta la reintegra nel posto di lavoro e la condannarsi della parte datoriale al risarcimento del danno;

3. che il giudice adito all’esito della fase sommaria, respingeva ricorso con pronuncia che veniva confermata in sede di opposizione;

4. che la Corte distrettuale, a seguito di reclamo interposto L. n. 92 del 2012, ex art. 1, comma 58 dalla lavoratrice, confermava la sentenza del Tribunale capitolino;

5. che il giudice dell’impugnazione, dopo aver rilevato la ammissibilità del reclamo, in quanto tempestivamente proposto nel termine ordinario di sei mesi dalla pubblicazione della sentenza in applicazione della L. n. 92 del 2012, art. 61 a fondamento del decisum, osservava che il D.L. n. 64 del 2010, art. 3, comma 7 conv. in L. n. 100 del 2010, andava interpretato nel senso che per i lavoratori dello spettacolo appartenenti alle categorie dei tersicorei e ballerini, i quali alla data dell’entrata in vigore della legge (1/7/2010) avevano raggiunto l’età pensionabile di 45 anni potevano entro due mesi dalla data di entrata in vigore della disposizione o tre mesi dal perfezionamento del diritto alla pensione, esercitare l’opzione rinnovabile annualmente, per restare in servizio sino al limite di 47 anni per le donne e 52 per gli uomini;

6. che siffatta disposizione non si riteneva potesse vulnerare i principi di non discriminazione fra uomini e donne sancito dagli artt. 21 e 23 della Carta dei. diritti fondamentali dell’Unione Europea e della direttiva 2006/54 CE, oltre a quella italiana di cui al D.Lgs. n. 198 del 2006, art. 30 considerata la natura meramente transitoria della disposizione legislativa scrutinata, che solo per un limitato periodo di tempo manteneva una differenza di età pensionabile fra uomini e donne al fine di consentire “la riorganizzazione e il riassetto datoriale e pensionistico” con prescrizione non irragionevole nè discriminatoria;

7. che la cassazione di tale pronuncia è domandata dalla lavoratrice sulla base di unico articolato motivo con il quale si denuncia violazione e falsa applicazione del D.L. n. 64 del 2010, art. 3, comma 7 conv. in L. n. 100 del 2010 in relazione al D.Lgs. n. 198 del 2006, art. 3, comma 7 all’art. 157 T.F.U.E., alle direttive 78/2000 e 54/2006 ed al D.Lgs. n. 5 del 2010 nonchè in relazione agli artt. 3 e 37 Cost.;

8. che si deduce come il discrimen operato dal D.L. n. 64 del 2010, art. 3, comma 7 conv. in L. n. 100 del 2010 vulneri il principio di parità di trattamento fra uomo e donna sancito dall’art. 21 della carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea; il principio di cui all’art. 157 T.F.U.E. chèsancisce quello di parità retributiva fra uomini e donne; la direttiva 2006/54/CE riguardante l’attuazione del principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomo e donna in materia di occupazione e di impiego;

9. che resiste con controricorso la Fondazione la quale spiega ricorso incidentale condizionato sostenuto da tre motivi attinenti alla violazione e falsa applicazione della L. n. 92 del 2012, art. 1, commi 58 – 61 e 64 e degli artt. 134, 136, 281 sexties e 327 c.p.c.; del D.Lgs. n. 182 del 1997, art. 4, comma 4 che disciplina le modalità dell’esercizio del diritto di opzione relativa al prolungamento della permanenza in servizio; dell’art.132 c.p.c. della L. n. 300 del 1970, art. 18 e dell’art. 1218 c.c.;

10. che P.C. ha depositato controricorso ex art. 371 c.p.c. e memoria illustrativa ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

che:

11. il primo motivo del ricorso incidentale sollevato dalla Fondazione Teatro dell’Opera di Roma con cui si critica la sentenza impugnata per aver rigettato l’eccezione di decadenza dalla proposizione del reclamo ai sensi della L. 28 giugno 2012, n. 92, art. 1, comma 58 nonostante il superamento del termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza emessa dal giudice di prima istanza è privo di fondamento, giacchè il termine di trenta giorni previsto dalla L. n. 92 del 2012, art. 1, comma 51, per l’opposizione avverso l’ordinanza, di accoglimento o di rigetto, di cui al comma 49 dello stesso articolo, decorre dalla comunicazione del provvedimento o dalla notificazione dello stesso senza che rilevi all’esito dell’udienza ne sia stata data lettura dovendosi escludere la possibilità di una decorrenza da un momento diverso da quello previsto dalla legge (vedi Cass. 20/9/2016 n.18403);

12. il richiamato D.L. n. 64 del 2010, art. 3, comma 7 conv. in L. n. 100 del 2010, potrebbe porsi, stante lo specifico e caratterizzante riferimento al sesso ed all’età, in conflitto con il principio di non discriminazione che la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione, oggi fonte stricto sensu, e, anzi, fonte di diritto primario, sancisce, all’art. 21, con l’inserimento della non discriminaziune fra i diritti fondamentali della persona e, quindi, nell’ambito dei principi generali del diritto comunitario, nonchè con il successivo art. 23 laddove afferma che la parità tra uomini e donne dev’essere assicurata in tutti i campi, compreso in materia di occupazione, di lavoro e di retribuzione;

13. potrebbe porsi altresì in contrasto con l’art. 157 T.F.U.E. (ex art. 141 TCE) il quale sancisce il principio di parità retributiva fra uomini e donne (vedi in tal senso sentenza Corte di Giustizia Europea 13/11/2008 C-46/2007 relativa alla procedura di infrazione avviata nei confronti dell’Italia per incompatibilità con la normativa europea che stabilisce uguale età pensionabile fra uomini e donne;sentenza Corte di Giustizia Europea 2016/C-068/19, che in relazione all’art. 18 della direttiva 2006/54/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 luglio 2006, sulla riparazione del pregiudizio derivante dalla violazione del principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego); nonchè con la Direttiva 2006/54/CE, riguardante l’attuazione del principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e di impiego (vedi sentenza Marshall Corte di Giustizia Europea 26/2/1986 C-152/84 che,definisce discriminante ai fini della direttiva 76/207, poi trasfusa nella Direttiva 2006/54, sotto il profilo del sesso, il licenziamento di una donna per il solo motivo che avesse raggiunto o superato l’età alla quale ha diritto ad una pensione statale, età che, a norma delle leggi nazionali, è diversa per gli uomini e per le donne);

14. nella specie la formulazione del D.L. n. 64 del 2010, art. 3, comma 7 conv. in L. n. 64 del 2010 mostra di non contenere alcuna esplicita ragione rilevante ai sensi della citata Direttiva 2006/54;

15. questa Corte di legittimità ritiene, con riferimento alla disposizione nazionale di cui in narrativa, di sollevare, ex art. 267 TFUE, questione pregiudiziale sull’interpretazione del principio di non discriminazione in base al sesso, quale espresso concretamente dalla direttiva 54/2006 e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (art. 21).

PQM

dispone, ai sensi e per gli effetti dell’art. 267 Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea di chiedere, in via pregiudiziale, alla Corte di Giustizia dell’Unione europea se la normativa nazionale di cui al D.L. 30 aprile 2010, n. 64, art. 3, comma 7, convertito in L. 29 giugno 2010, n. 100 secondo la quale “per i lavoratori dello spettacolo appartenenti alle categorie dei tersicorei e ballerini, l’età pensionabile è fissata per uomini e. donne al compimento del quarantacinquesimo anno di età anagrafica, con l’impiego, per i lavoratori cui si applica integralmente il sistema contributivo o misto, del coefficiente di trasformazione di cui alla L. 8 agosto 1995, n. 335, art. 1, comma 6, relativo all’età superiore. Per i due anni successivi alla data di entrata in vigore della presente disposizione, ai lavoratori di cui al presente comma assunti a tempo indeterminato, che hanno raggiunto o superato l’età pensionabile, è data facoltà di esercitare opzione, rinnovabile annualmente, per restare in servizio. Tale opzione deve essere esercitata attraverso formale istanza da presentare all’ENPALS entro due mesi dalla data di entrata in vigore della presente disposizione o almeno tre mesi prima del perfezionamento del diritto alla pensione, fermo restando il limite massimo di pensionamento di vecchiaia di anni quarantasette per le donne e di anni cinquantadue per gli uomini”, sia contraria al principio di non discriminazione in base al sesso, di cui alla Direttiva 2006/54 e alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (art. 21);

sospende il presente giudizio sino alla definizione della suddetta questione pregiudiziale;

ordina l’immediata trasmissione di copia della presente ordinanza, unitamente agli atti del giudizio,alla cancelleria della Corte di giustizia europea.

Così deciso in Roma, il 15 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 9 marzo 2017

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