Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 6031 del 14/03/2014

Civile Sent. Sez. 1 Num. 6031 Anno 2014
Presidente: SALME’ GIUSEPPE
Relatore: DIDONE ANTONIO

SENTENZA

sul ricorso 11841-2011 proposto da:
ANDREANI

GIULIO

(c.f.

NDRGLI56D18G143I),

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA LUDOVISI 35,
presso l’avvocato RIDOLA MARIO GIUSEPPE, che lo

Data pubblicazione: 14/03/2014

rappresenta e difende unitamente agli avvocati
MENCHINI SERGIO, TOGNONI GIANNI, giusta procura in
2014

calce al ricorso;
– ricorrente-

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contro

FALLIMENTO DI H.L.C. S.P.A. IN LIQUIDAZIONE, in

1

persona del Curatore dott. GIORGIO DELL’AMICO,
elettivamente domiciliato in ROMA, VIA CAPOSILE 2,
presso l’avvocato ANZALDI ANTONINA, rappresentato e
difeso dall’avvocato STANGHELLINI LORENZO, giusta
procura in calce al controricorso;

avverso l’ordinanza del TRIBUNALE di MASSA,
depositata il 30/10/2010;
udita la relazione della causa svolta nella
pubblica udienza del 16/01/2014 dal Consigliere
Dott. ANTONIO DIDONE;
udito, per il ricorrente, l’Avvocato RIDOLA MARIO
GIUSEPPE che si riporta;
udito, per il controricorrente, l’Avvocato ANZALDI
ANTONINA, con delega, che si riporta;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. LUCIO CAPASSO che ha concluso per
l’accoglimento del ricorso.

– contrari corrente –

2

Svolgimento del processo
1.- Giulio Andreani ha proposto ricorso per cassazione
affidato a sette motivi – contro il decreto del Tribunale
di Massa (depositato in data 30.10.2010) con il quale è
stata rigettata la sua opposizione allo stato passivo del

fallimento della s.p.a. HLC in liquidazione.
Il credito per prestazioni professionali del ricorrente relativo ad attività di assistenza alle società s.r.l.
Reale Costruzioni, s.r.l. Residenza Paradiso, s.r.l.
Capital Casa e s.r.l. Versilia RE nello svolgimento delle
attività necessarie per consentire loro di accedere,
unitariamente ad una procedura concorsuale idonea a
garantire il massimo soddisfacimento dei rispettivi
creditori, nella presentazione dell’istanza di ammissione
alla procedura di concordato preventivo (27.2.2007),
nella predisposizione dell’atto di fusione del 14.3.2007
con il quale dette società sono state incorporate nella
s.p.a. H.L.C., nella successiva presentazione della
revoca della proposta di concordato preventivo e nella
presentazione (il 9.7.2007) di altro ricorso ex art. 161
1. fall. – era stato ammesso al passivo in via tardiva
dal g.d. per l’importo di euro 355.680,00 in privilegio
ex art. 2751 bis c.c. e per l’importo di euro 71.136,00
in chirografo mentre era stata disattesa la richiesta di
collocazione in prededuzione.
Il Tribunale ha rigettato l’opposizione con la quale il
creditore

lamentava

l’omessa

collocazione

in
3

prededuzione.
Secondo il Tribunale, l’elemento qualificante della
prededucibilità risiede nella esistenza di un controllo
giurisdizionale sulla fonte dell’obbligazione che ha
determinato il credito, per cui solo i crediti relativi

ai debiti della massa e non del fallito, che siano sorti
nell’ambito dell’attività sottoposta al controllo del
giudice, saranno considerati prededucibili, ne discende
che l’espressione “in funzione” contenuta nell’art. 111
1. fall. non può prescindere dalla esistenza di una
procedura aperta perché non può prescindere dal controllo
giurisdizionale, che si attiva con l’apertura della
procedura.
Inoltre, “il fatto stesso che l’imprenditore abbia
revocato l’originaria domanda di ammissione alla
procedura di concordato preventivo, interrompe (in
astratto) il collegamento tra la prima procedura e il
successivo fallimento, escludendo che le spese siano
state sostenute nell’interesse della massa”.
1.1.- Resiste con controricorso la curatela fallimentare
intimata la quale, in via preliminare, eccepisce
l’inammissibilità per tardività del ricorso, proposto (il
30.4.2011) nel termine semestrale di cui all’art. 327
c.p.c., ma oltre il termine di trenta giorni dalla
comunicazione del decreto eseguita (il 30.10.2010) dal
cancelliere ex art. 99 l. fall. con spedizione a mezzo di
posta elettronica all’indirizzo del difensore
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dell’opponente (avv. Tognoni) risultante dall’estratto
dell’Albo degli Avvocati di Massa e ciò ai sensi
dell’art. 136 c.p.c.
Nel termine di cui all’art. 378 c.p.c. le parti hanno
depositato memoria.

Motivi della decisione
2.- L’eccezione di inammissibilità del ricorso per
tardività è infondata perché essendo applicabile,
ratione termporis, il testo previgente dell’art. 136
c.p.c. – è applicabile il principio per il quale la
comunicazione a mezzo posta elettronica dell’ordinanza
pronunciata fuori udienza all’indirizzo indicato dal
difensore è valida se il destinatario abbia dato risposta
per ricevuta non in automatico, documentata dalla
relativa stampa, attesa l’esigenza di assicurare la
certezza dell’avvenuta ricezione dell’atto da parte del
destinatario, in considerazione del carattere sostitutivo
della procedura telematica rispetto a quella cartacea,
prevista in via generale dagli artt. 136 cod. proc. civ.
e 145 disp. att. cod. proc. civ. per la comunicazione
degli atti processuali, e della possibilità di eventuali
difetti di funzionamento del sistema di trasmissione
(Sez. 2, Sentenza n. 6635 del 30/04/2012).
La documentazione prodotta in copia non autentica dalla
curatela resistente è inidonea a dimostrare l’effettiva
comunicazione del decreto.
2.1.- I sette motivi del ricorso – con i quali il
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ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione
dell’art. 111 1. fall. e vizi di motivazione – per la
loro intima connessione possono essere esaminati
congiuntamente e sono stati diligentemente (e utilmente
ex art. 360 bis c.p.c.) riassunti dal difensore come

segue:
il provvedimento impugnato ha violato e falsamente
applicato la norma dell’art. 111 1. fall. laddove a) è
arrivato ad escludere che possano essere ricondotti alla
nozione di “funzionalità” di cui all’art. 111 1. fall. i
crediti geneticamente e finalisticamente collegati ad una
procedura concorsuale ancorché non approvati da un organo
giudiziario; b) ha mantenuto una interpretazione ormai
superata di credito prededucibile, considerando tale solo
quello riconducibile a spese funzionali al fallimento; c)
ha escluso la rilevanza autonoma del credito
professionale sorto in funzione di una procedura di
concordato preventivo;
2) ha omesso di motivare alcuni aspetti della propria
decisione ed ha emesso una ordinanza (recte: decreto,
n.d.r.) che risulta insufficiente e contraddittoria
laddove a) non ha chiarito per quale ragione il credito
professionale del Prof. Andreani non possa essere
ricondotto ad un debito della massa sorto in ragione di
un interesse dei creditori; b) ha omesso di valutare la
funzionalità dell’attività prestata dal Prof. Andreani
alla procedura concordataria e all’interesse dei
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creditori; c) ha tenuto in considerazione soltanto
l’attività prestata ai fini della domanda di concordato
preventivo, predisposta dal Prof. Andreani, ammessa dal
Tribunale e poi revocata dall’imprenditore e non anche
l’attività prestata dal dottore commercialista dopo

l’ammissione alla procedura e quella svolta ai fini della
domanda di concordato preventivo, del pari predisposta
dal Prof. Andreani e non ammessa dal Tribunale per
l’inerzia del debitore nel depositare la cauzione
richiesta.
I motivi – nei limiti infra precisati – sono fondati.
3.- Le questioni di diritto poste dal ricorso sono due,
così come le rationes decidendi della sentenza impugnata.
La prima concerne la stessa applicabilità dell’art. 111
1. fall., nel testo introdotto dalla riforma, ai crediti
sorti prima della dichiarazione di fallimento mentre la
seconda concerne

la consecuzione delle procedure

concorsuali, avendo il Tribunale negato la richiesta
prededucibilità del credito sia perché l’espressione “in
funzione” contenuta nell’art. 111 1. fall. non potrebbe
prescindere dalla esistenza di una procedura aperta sia
perché la revoca della prima procedura avrebbe interrotto
<<(in astratto) il collegamento tra la prima procedura e il successivo fallimento». 3.1.- Quanto al primo aspetto, attraverso l'interpretazione sistematica del combinato disposto degli artt. 67 lett. g) e 111, comma 2, 1. fall. (come 7 invocato anche dal ricorrente: v. 3 0 motivo, pag. 18 del ricorso) e la corretta lettura della lettera della disposizione (Sez. 1, n. 18437/2010), senza confondere la disgiuntiva "o" con la congiuntiva "e" (come ritenuto invece dal provvedimento impugnato), unitamente alla ratio della riforma della disciplina del concordato preventivo, quale possibile soluzione di composizione della crisi idonea a favorire la conservazione dei valori aziendali, altrimenti destinati ad un inevitabile quanto inutile depauperamento (Sez. un., n. 1521/2013), la seconda norma va intesa nel senso che credito sorto in "funzione" di una procedura concorsuale è senza dubbio anche quello sorto «per ottenere la prestazione di servizi strumentali all'accesso alle procedure concorsuali>> (art. 67 lett. g) 1. fall.), non rilevando
la natura concorsuale del credito stesso, per essere
sorto in periodo anteriore al fallimento (Sez. 1, n.
3402/2012).
Talché la più recente giurisprudenza della Corte ha
affermato la natura prededucibile del credito del
professionista per l’attività prestata in favore
dell’imprenditore – poi dichiarato fallito – in funzione
dell’ammissione del medesimo alla procedura di concordato
preventivo (Sez. l, n. 8533/2013; conff: Sez. 1, n.
9489/2013; Sez. 1,

n. 9316/2013).

3.2.- Che l’accesso alla procedura di concordato
.

preventivo costituisca di per sé un vantaggio per i
8

creditori

appare

consecuzione

evidente

delle

dagli

procedure,

effetti
tra

cui

della
la

cristallizzazione della massa (art. 55 1. fall.) e la
retrodatazione

del

periodo

sospetto

ai

fini

dell’esperimento della revocatoria fallimentare.

comma dell’art.

182

quater 1.

fall.

La curatela resistente invoca il disposto del quarto
a conferma

dell’interpretazione accolta dal tribunale.
Sennonché, da un lato la predetta norma (dettata,
peraltro, per la prededucibilità “nel” concordato
preventivo) non è applicabile ratione temporis, essendo
stata introdotta nel 2010 e, dall’altro, essa è stata
abrogata dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, che ha
convertito, con modificazioni, il d.l. 22 giugno 2012, n.
83 e tale modifica si applica a far tempo dall’il
settembre 2012, come disposto dall’art. 33, comma 3, d.l.
83/2012 cit.
Ma proprio dall’art. 182 quater 1. fall., nondimeno, si
trae conferma di ciò, che crediti prededucibili possono
essere anche i crediti sorti prima dell’apertura della
procedura e, tra essi, i crediti sorti <> (art. 67 lett. g) 1. fall.),
dovendosi, quindi, intendere l’enunciato «strumentale
.

a>> come sinonimo di «funzionale».
Le pronunce richiamate dalla curatela fallimentare nella
memoria ex art. 378 c.p.c. non si attagliano alla
invero, attiene a

concreta fattispecie. La prima,

fattispecie relativa a fallimento regolato dalla
disciplina previgente (Sez. I, n. 8534/2013) mentre la
seconda (Sez. I, n. 7166/2012) ha valorizzato l’esistenza
di fatti idonei a provocare la revoca dell’ammissione
alla procedura ex art. 173 1. fall. e non tiene conto (né
poteva per evidenti ragioni temporali) della
codificazione della consecuzione nell’art. 69 bis 1.
fall., con le relative conseguenze in termini di vantaggi
per la massa dall’emersione tempestiva dello stato di
insolvenza, della cristallizzazione della massa passiva e
della retrodatazione, oltre che della inefficacia ex lege
delle garanzie previste per la prima volta dall’art. 33
del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito in legge con
modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, che ha
aggiunto alla fine dell’ultimo comma dell’art. 168 1.
fall. le parole «Le ipoteche giudiziali iscritte nei
novanta giorni che precedono la data della pubblicazione
del ricorso nel registro delle imprese sono inefficaci
rispetto ai creditori anteriori al concordato». Con la
conseguenza (peraltro desumibile anche dall’art. 182
.

quater l. fall.) che la funzionalità, nel caso in esame,
10

è presunta nell’ammissione alla procedura di concordato
mentre restano irrilevanti le vicende successive della
procedura medesima, una volta aperta.
3.3.- La consecuzione,

dapprima riaffermata dalla

giurisprudenza di legittimità – dopo la riforma della

legge fallimentare – proprio alla luce del nuovo testo
dell’art. 111 1. fall. (Sez. l, n. 18437/2010) è ora
espressamente prevista dal Legislatore (art. 69 bis,
comma 2, 1. fall., nel testo introdotto dalla legge 7
agosto 2012, n. 134, che ha convertito, con
modificazioni, il d.l. 22 giugno 2012, n. 83).
La pronuncia da ultimo richiamata (e qui viene in rilievo
la seconda ratio decidendi del decreto impugnato) ha
evidenziato che l’art. 111, comma 2, 1. fall. (introdotto
dal D.Lgs. n. 5 del 2006) dispone che sono considerati
debiti prededucibili quelli così qualificati da una
specifica disposizione di legge e quelli sorti in
occasione o in funzione delle procedure concorsuali di
cui alla legge fallimentare (Sez. l, n. 18437/2010).
La norma, come si evince dal dato testuale, considera
prededucibili anche debiti sorti in occasione o in
funzione della procedura di concordato preventivo e si
riferisce chiaramente alla ipotesi in cui alla procedura
di concordato preventivo sia seguito il fallimento
dell’imprenditore.
Con tale disposizione, come ritenuto dalla dottrina,
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