Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5865 del 08/03/2017

Cassazione civile, sez. lav., 08/03/2017, (ud. 14/12/2016, dep.08/03/2017),  n. 5865

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. D’ANTONIO Enrica – Presidente –

Dott. BERRINO Umberto – Consigliere –

Dott. DORONZO Adriana – Consigliere –

Dott. GHINOY Paola – rel. Consigliere –

Dott. RIVERSO Roberto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 29217-2011 proposto da:

L.P., C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA GERMANICO 172, presso lo studio dell’avvocato NATALE CARBONE,

che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

CASSA NAZIONALE PREVIDENZA E ASSISTENZA DOTTORI COMMERCIALISTI, P.I.

(OMISSIS), in persona del Presidente e legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BARBERINI 47, presso

lo studio dell’avvocato ANGELO PANDOLFO, che la rappresenta e

difende, giusta delega in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 3106/2011 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 05/10/2011 R.G.N. 10071/2009;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

14/12/2016 dal Consigliere Dott. PAOLA GHINOY;

udito l’Avvocato CARBONE NATALE;

udito l’Avvocato LUCANTONI SILVIA per delega orale PANDOLFO ANGELO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SANLORENZO Rita, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. La Corte d’appello di Roma con la sentenza n. 3106 del 2011 confermò la sentenza con la quale il Tribunale della stessa sede aveva rigettato la domanda proposta da L.P., diretta all’annullamento dei provvedimenti della Giunta esecutiva della Cassa nazionale di previdenza e assistenza dei dottori commercialisti che avevano disposto l’annullamento delle annualità d’iscrizione dal 1995 al 1999, per incompatibilità con l’attività di promotore finanziario svolta in tale periodo.

2. La Corte d’appello argomentò in primo luogo che non poteva più essere oggetto di discussione il potere della Cassa di accertare in modo autonomo situazioni di incompatibilità e di conseguenza di annullare in sede di autotutela la posizione contributiva dell’iscritto, essendo su tale accertamento compiuto dal Tribunale sceso il giudicato.

2.1. Rilevò poi che anche prima della previsione dell’incompatibilità della professione di dottore commercialista con quella di promotore finanziario sancita dal D.Lgs. n. 139 del 2005, tale incompatibilità sussisteva per il promotore finanziario non dipendente in applicazione del D.P.R. 27 ottobre 1953, n. 1067, art. 3. In primo luogo, in quanto l’attività di promotore finanziario costituisce “esercizio del commercio”, considerato che, se svolta da un imprenditore, rientra tra le attività ausiliarie previste dall’art. 2195 c.c.; inoltre, richiamava la circolare 14.7.2004 della Cassa nazionale dei dottori commercialisti, secondo la quale l’attività della persona fisica che esercita professionalmente l’offerta fuori sede in qualità di agente o mandatario rientra nell’attività di mediazione regolata dall’art. 1754 c.c..

2.2. Tale attività incompatibile era stata realizzata nel caso in esame, in quanto dott. L. dal 1995 al 1999 era stato iscritto all’albo dei promotori finanziari, ed aveva svolto per conto di Fideuram S.p.A. l’attività di intermediario di prodotti finanziari in via continuativa, dovendosi altresì escludere – tenendo conto dei redditi dichiarati – che si trattasse di attività occasionale e marginale.

3. Per la cassazione della sentenza L.P. ha proposto ricorso, affidato a cinque motivi, cui ha resistito con controricorso la Cassa nazionale di previdenza e assistenza dei dottori commercialisti. Le parti hanno depositato anche memorie ex art. 378 c.p.c.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Come primo motivo, il ricorrente deduce insufficiente motivazione circa un fatto controverso decisivo per il giudizio e lamenta che la Corte territoriale abbia ritenuto che l’attività da lui svolta rientrasse nell'”esercizio del commercio in nome proprio o in nome altrui”, incompatibile con la professione di dottore commercialista ai sensi del D.P.R. n. 1067 del 1953, art. 3 senza motivare in ordine alla natura imprenditoriale dell’attività da lui svolta in concreto. Sostiene che tale situazione sarebbe esclusa dal fatto che egli non è mai stato iscritto nel registro delle imprese tenuto dalla Camera di Commercio, in considerazione della natura del tutto occasionale e marginale dell’attività di promotore finanziario, svolta senza l’ausilio di alcun mezzo o organizzazione che potesse ricondurla al paradigma di cui all’art. 2195 c.c., n. 5.

2. Come secondo motivo, deduce insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio. Il ricorrente contesta l’affermazione della Corte territoriale secondo la quale egli avrebbe realizzato un’attività di mediazione ex art. 1754 c.c.. Riferisce di essere stato legato a Fideuram s.p.a. da un rapporto di convenzione monomandataria, figura assimilabile a quella del promotore dipendente, richiamata in maniera espressa dalla circolare della Cassa del 14 luglio 2004 e ritenuta non incompatibile con l’esercizio della professione di dottore commercialista.

3. Come terzo motivo, deduce violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 135 del 2005, art. 4 e violazione del principio di tassatività nell’ individuazione delle incompatibilità. Rileva che solo con il D.Lgs. n. 135 del 2005 è stata affermata l’incompatibilità tra l’attività di promotore finanziario e quella di dottore commercialista, con portata innovativa.

4. Come quarto motivo, deduce violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 1067 del 1953, art. 3 e dell’art. 2082 c.c..

5. Come quinto motivo, deduce insufficiente motivazione circa un fatto controverso decisivo per il giudizio e lamenta che il giudice di merito abbia ritenuto di poter inquadrare la sua posizione negli anni 95-99 nella categoria di chi esercita il commercio, laddove per tale va inteso il compimento dell’attività commerciale per professione abituale, mentre nel caso non erano ravvisabili i requisiti di professionalità ed abitualità. Sostiene che i dati di fatto richiamati dalla Corte d’appello sarebbero erronei e che essi manifestano come l’attività di promotore finanziario fosse chiaramente marginale rispetto a quella di dottore commercialista, come emerge anche dal confronto dei relativi redditi (erroneamente sopravvalutati dalla Corte di merito).

6. Deve premettersi che non è in discussione in causa il potere della Cassa di accertare in modo autonomo situazioni di incompatibilità e di conseguenza di annullare in sede di autotutela la posizione contributiva dell’iscritto, trattandosi di questione definitivamente risolta in sede di merito.

7. Si rileva poi, con riferimento alla critica alla ricostruzione fattuale operata dalla Corte d’appello in ordine alle caratteristiche dell’attività di promotore finanziario svolta dal L., che i motivi sono inammissibili, in quanto non sono forniti precisi elementi decisivi nel senso voluto dal ricorrente, che siano stati ignorati o travisati. Nulla risulta neppure in merito all’incarico ricevuto da Fideuram nel periodo di riferimento, nè viene riprodotta in ricorso nè è ad esso allegata la documentazione relativa. Ciò determina la violazione delle prescrizioni desumibili dall’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6 e art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4 (nel testo che risulta a seguito delle modifiche apportate dal D.Lgs. n. 40 del 2006, operante ratione temporis). Non risulta poi decisivo il fatto che il reddito conseguito come promotore nel 1997 sia stato di Lire 12.342.000 anzichè, come scritto nella motivazione della Corte d’appello (per evidente errore materiale), di Euro 212.342.000, considerato che comunque la Corte ha rilevato che il reddito è stato conseguito in ognuno degli anni di attività e per importi all’epoca non trascurabili.

8. Sotto il profilo di diritto, esaminando la disciplina in vigore nel periodo in cui il L. ha svolto l’attività in questione, occorre premettere che la L. n. 1 del 1991, art. 5 ha regolamentato l’attività dei promotori di servizi finanziari, disponendo ai primi tre commi quanto segue: “Nell’offerta dei propri servizi effettuata in luogo diverso dalla propria sede sociale o dalle proprie sedi secondarie e comunque nell’esercizio dell’attività di cui all’art. 1, comma 1, lett. f), le società di intermediazione mobiliare devono avvalersi esclusivamente dell’opera di promotori di servizi finanziari iscritti all’albo di cui al comma 5 presente articolo. La società di intermediazione mobiliare che viola le disposizioni di cui al comma 1 è punita, per questo solo fatto e ferme restando le sanzioni previste dall’art. 13, con la sanzione amministrativa pecuniaria di Lire 15 milioni a Lire 100 milioni, aumentata, nel caso, dell’importo dei valori mobiliari illecitamente offerti. E’ promotore di servizi finanziari chi, in qualità di dipendente, agente o mandatario, esercita professionalmente l’attività di cui al comma 1. Si applica la disciplina di cui al citato D.L. n. 95 del 1974, art. 18-ter convertito, con modificazioni, dalla citata L. n. 216 del 1974, e successive modificazioni e integrazioni. L’attività di promotore di servizi finanziari può essere svolta esclusivamente per conto e nell’interesse di una sola società di intermediazione mobiliare. E’ inibita ogni forma di attività di consulenza porta a porta”.

Successivamente, il D.Lgs. n. 415 del 1996 all’art. 23, ha disposto ai primi 5 commi quanto segue: “Per l’offerta fuori sede, i soggetti abilitati devono avvalersi di promotori finanziari. E’ promotore finanziario la persona fisica che, in qualità di dipendente, agente o mandatario, esercita professionalmente l’offerta fuori sede.

L’attività di promotore finanziario è svolta esclusivamente nell’interesse di un solo soggetto. Il soggetto abilitato che conferisce l’incarico è responsabile in solido dei danni arrecati a terzi dal promotore finanziario, anche se tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale. E’ istituito presso la CONSOB l’albo unico nazionale dei promotori finanziari. Il Ministro del tesoro, con regolamento adottato sentita la CONSOB, determina i requisiti di onorabilità e di professionalità per l’iscrizione all’albo previsto dal comma 4. I requisiti di professionalità per l’iscrizione all’albo sono accertati sulla base di rigorosi criteri valutativi che tengano conto della pregressa esperienza professionale, validamente, documentata, ovvero sulla base di prove valutative indette dalla CONSOB.”

In termini analoghi ha disposto il successivo D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 31.

8. L’incompatibilità per l’iscritto all’Albo dei dottori commercialisti e gli esperti contabili dello svolgimento dell’ attività di promotore finanziario è stata sancita espressamente dal D.Lgs. n. 139 del 2005, art. 4, comma 1, lett. e).

9. In precedenza, operava il D.P.R. 27 ottobre 1953, n. 1067, che all’art. 3 prevedeva che “L’esercizio della professione di dottore commercialista è incompatibile con l’esercizio della professione di notaio, con l’esercizio del commercio in nome proprio o in nome altrui, con la qualità di ministro di qualunque culto, di giornalista professionista, di mediatore, di agente di cambio, di ricevitore del lotto, di appaltatore di servizio pubblico, di esattore e non è consentita agli impiegati dello Stato e delle altre pubbliche amministrazioni, ai quali, secondo gli ordinamenti loro applicabili, sia vietato l’esercizio della libera professione”.

Non si faceva menzione ovviamente dei promotori finanziari, professione all’epoca sconosciuta. Occorreva dunque valutare, ed è ciò che ha fatto la Corte di merito, se essi per le loro concrete caratteristiche rientrassero nelle ipotesi di incompatibilità ivi previste.

10. Tanto premesso, i motivi primo, quarto e quinto, a prescindere dai profili d’inammissibilità già rilevati, sotto il profilo di diritto non sono fondati.

La previsione dell’incompatibilità dell’attività di dottore commercialista con l’esercizio del commercio stabilita dal D.P.R. n. 1067 del 1953, art. 3 non richiede infatti che tale esercizio sia svolto con caratteristiche tali da configurare un’impresa commerciale sotto il profilo dell’organizzazione di mezzi, dovendosi avere riguardo alla natura commerciale di un’attività svolta con caratteristiche di continuità e professionalità.

La dimensione imprenditoriale dell’attività non è infatti richiesta dalla disposizione, così come non è richiesta in relazione alla figura del mediatore, dovendosi quindi avere riguardo alla tipologia dell’attività piuttosto che ai suoi fattori organizzativi ed elementi patrimoniali. Nè rileva che il reddito percepito sia inferiore a quello conseguito nello svolgimento dell’attività di commercialista, non richiedendosi alcuna valutazione di prevalenza o equivalenza ai fini che ne occupano.

La professionalità è poi insita nell’attività del promotore finanziario, che in virtù delle espresse definizioni sopra riportate esercita professionalmente l’offerta fuori sede ed è iscritto all’Albo unico nazionale tenuto presso la Consob, parimenti disciplinato dalla normativa richiamata, mentre la continuità in concreto è stata nel caso configurata per effetto dei redditi conseguiti in ogni anno di iscrizione.

11. Analogamente, l’elemento patrimoniale dell’impresa non rileva in tema di assicurazione obbligatoria contro le malattie per gli esercenti attività commerciali, essendosi affermato (Cass. 22/09/2006 n. 20610) che la L. n. 1397 del 1960, art. 1 sostituito dalla L. n. 160 del 1975, art. 29 fa riferimento al soggetto che esercita l’attività, e non all’elemento patrimoniale dell’impresa, che può anche non sussistere. Il secondo, terzo e quarto comma della citata norma fanno infatti riferimento a distinte categorie di operatori del settore terziario e tra di esse in particolare per gli ausiliari del commercio anche a categorie che nella normalità dei casi sono prive di mezzi materiali particolari, o comunque possono prescinderne, perchè l’attività richiede soltanto la loro prestazione personale, come i procacciatori di affari, i giornalai ambulanti, i mediatori, i propagandisti, le guide turistiche e gli interpreti. Pertanto, sono soggetti a tale forma di assicurazione obbligatoria non soltanto gli imprenditori in senso proprio dei settori del commercio e del turismo, ma anche i lavoratori autonomi che operano nei medesimi settori, tra i quali i procacciatori di affari.

12. Neppure il secondo motivo – che attinge la seconda autonoma ratio decidendi adottata dalla Corte di merito – è fondato.

Il ricorrente non censura il fatto che la sua iscrizione all’Albo dei promotori finanziari fosse finalizzata alla mediazione, ma sostiene che la sua attività, in quanto realizzata in qualità di “promotore finanziario monomandatario in convenzione “, fosse assimilabile a quella del promotore dipendente, per il quale in base alla suddetta circolare non sussiste incompatibilità.

13. Non può quindi che formularsi l’ovvia considerazione che il motivo è infondato laddove pretende di parificare il lavoro subordinato al lavoro autonomo svolto in regime di convenzione monomandataria, diversi nei presupposti ed assoggettati a diversa disciplina giuridica.

14. Il terzo motivo è infondato, in quanto la Corte territoriale non ha fatto retroagire la previsione del D.Lgs. del 2005, ma ha esaminato la portata delle incompatibilità dettate dal D.P.R. del 1953, con riferimento a figure giuridiche che all’epoca non avevano positiva specifica regolamentazione.

15. Il ricorso deve quindi essere rigettato.

Le spese processuali in favore del controricorrente seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

PQM

Rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità in favore del controricorrente e ricorrente incidentale, che liquida in Euro 5.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 %, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 14 dicembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 8 marzo 2017