Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5827 del 03/03/2020

Cassazione civile sez. trib., 03/03/2020, (ud. 02/10/2019, dep. 03/03/2020), n.5827

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BRUSCHETTA Ernestino Luigi – Presidente –

Dott. NONNO Giacomo Maria – Consigliere –

Dott. CATALLOZZI Paolo – Consigliere –

Dott. MUCCI Roberto – Consigliere –

Dott. MELE Francesco – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 14118-2017 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

FINANS SAS DI B.M. & C.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 83/2017 della COMM. TRIB. REG. di PERUGIA,

depositata il 01/03/2017;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

02/10/2019 da Consigliere Dott. FRANCESCO MELE.

Per la cassazione della sentenza della commissione tributaria

regionale dell’Umbria n. 83/2017 depositata l’1.3.2017 e notificata

il 3.4.2017.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 2

ottobre 2019 dal relatore cons. Francesco Mele.

Fatto

RILEVATO

Che:

– Finans sas di B.E. proponeva ricorso avverso provvedimento di diniego di rimborso di un credito IVA relativo all’anno 2012, premettendo di essere proprietaria di un complesso immobiliare adibito a discoteca, gravemente danneggiato a causa di un incendio doloso verificatosi nel 2008, la cui ricostruzione era iniziata l’anno successivo per completarsi nell’anno 2013; che a seguito di tali eventi, negli anni 2010,2011 e 2012 riportava perdite di esercizio mentre nel 2013, dopo la riapertura, conseguiva un reddito di Euro 9.097,00 (da locazione dell’immobile ad altra società) e chiedeva il rimborso IVA pari ad Euro 117.290,00 maturato negli anni 2010,2011 e 2012 per gli interventi di ristrutturazione. Il provvedimento di diniego si basava su due motivazioni: a) ai sensi della L. n. 724 del 1994, art. 30, il credito non è rimborsabile in quanto la società nei tre esercizi precedenti il 2013 è risultata non operativa, segnalandosi per completezza che essa, oltre al fabbricato che ospitava la discoteca, era proprietaria del terreno circostante di tre ettari e di un appartamento soprastante la discoteca; b) la società risultava non operativa anche ai sensi del D.L. n. 138 del 2011, art. 2, commi 36-decies e 36-duodecies, che qualifica come non operative ai sensi della L. n. 724 del 1994, art. 30, comma 1, le società che presentano dichiarazioni in perdita per tre periodi d’imposta consecutivi. Nel contraddittorio tra le parti, la commissione tributaria di Perugia accoglieva il ricorso riconoscendo come la contribuente si fosse trovata in una situazione oggettiva e straordinaria, indipendente dalla sua volontà, tale da impedire sia il conseguimento di ricavi che l’effettuazione di operazioni attive IVA.

– Avverso detta sentenza proponeva appello l’Agenzia delle Entrate, la quale, pur concordando sulle circostanze eccezionali per gli anni pregressi, deduceva che nel 2013 – venute meno tali circostanze e ripresa l’attività – tuttavia la società non aveva superato il test di operatività, elemento che osta al riconoscimento del diritto al rimborso.

– Nel contraddittorio tra le parti (la contribuente svolgeva anche appello incidentale dolendosi della compensazione delle spese processuali), la commissione tributaria regionale dell’Umbria rigettava entrambi i gravami e confermava la sentenza di primo grado.

Per la cassazione della predetta sentenza la Agenzia delle Entrate propone ricorso affidato ad un unico motivo.

– Parte intimata non si è costituita.

Diritto

CONSIDERATO

Che:

– L’unico articolato motivo di cui consta il ricorso denuncia “Violazione e falsa applicazione della L. n. 724 del 1994, art. 30, in specie commi 1 e 4, e del D.L. n. 138 del 2011, art. 2, commi da 36-decies a 36-duodecies, convertito con modificazioni dalla L. n. 148 del 2011, nonchè dell’art. 2697 c.c.; violazione della L. n. 212 del 2000, art. 7, e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 42, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3”.

– L’agenzia prende, innanzi tutto, in esame la sentenza della CTR laddove la stessa rileva che la dedotta contestazione, da parte dell’ufficio, circa l’omessa pronuncia da parte dei primi giudici in ordine alla circostanza avente ad oggetto la non operatività della contribuente è stata avanzata per la prima volta con una memoria illustrativa successiva alla costituzione in giudizio dell’ufficio e pertanto essa “risulta del tutto nuova rispetto alle motivazioni dell’avviso di accertamento, nel quale si era contestato il mancato superamento del test di operatività negli anni 2010, 2011 e 2012 e si era contestato che per gli stessi anni…..la società era risultata in perdita sistematica, altro motivo fondante una presunzione ex lege di non operatività; al contrario nell’avviso di accertamento non è stata fatta alcuna menzione del periodo di imposta 2013”.

– Rileva la ricorrente che il provvedimento di diniego del rimborso si è basato su un duplice ordine di ragioni e cioè “Divieto di utilizzo del credito IVA, società di comodo ai sensi della L. n. 724 del 1994, art. 30,” e “Divieto di rimborsabilità del credito IVA, società in perdita sistematica nel 2013” e che la CTR, pur dando di esse integrale conto (penultimo capoverso di pag. 2), ha poi finito con l’evidenziare la novità della contestazione dell’Agenzia rispetto alle motivazioni dell’atto di diniego, per come si è rilevato nel precedente capoverso.

– A ciò si aggiunga che il rimborso d’imposta dà origine ad un rapporto giuridico nel quale è il contribuente a rivestire il ruolo attivo assumendo nei confronti dell’Erario la posizione di creditore di una determinata somma di danaro, per il fatto di avergliela in precedenza versata, e, dunque di attore sostanziale con ogni ovvia ricaduta sul piano dell’onere probatorio. In un rapporto siffatto, non può attribuirsi alla motivazione del provvedimento carattere di necessaria esaustività, giacchè in tale rapporto l’ufficio assume il ruolo passivo di chi “resiste” alla pretesa creditoria del contribuente e non è pertanto gravato dall’onere di motivare compiutamente le proprie ragioni: si è conseguentemente ritenuta sufficiente una motivazione che delinei gli aspetti essenziali del provvedimento (cass. 10797/2010) e si è altresì affermato che, in caso di controversia avente ad oggetto il rigetto di istanza di rimborso di un tributo, l’Amministrazione ben può prospettare argomentazioni giuridiche ulteriori rispetto a quelle che hanno formato la motivazione del rigetto in sede amministrativa (cass. 8998/2014).

– Per le ragioni esposte il ricorso va accolto, la sentenza impugnata va cassata con rinvio, anche per il regolamento delle spese, alla commissione tributaria regionale dell’Umbria in diversa composizione.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla commissione tributaria regionale dell’Umbria, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 2 ottobre 2019.

Depositato in Cancelleria il 3 marzo 2020