Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5823 del 03/03/2020

Cassazione civile sez. trib., 03/03/2020, (ud. 02/10/2019, dep. 03/03/2020), n.5823

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BRUSCHETTA Luigi Ernestino – Presidente –

Dott. NONNO Giacomo Maria – Consigliere –

Dott. CATALLOZZI Paolo – Consigliere –

Dott. MUCCI Roberto – Consigliere –

Dott. MELE Francesco – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 19345-2012 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

NUOVA AUTOBI SRL, B.M., B.E., B.L.,

B.D.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 76/2011 della COMM. TRIB. REG. di FIRENZE,

depositata il 10/06/2011;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

02/10/2019 dal Consigliere Dott. MELE FRANCESCO.

Per la cassazione della sentenza della commissione tributaria

regionale della Toscana n. 76/21/2011 depositata il 10.6.2011 e non

notificata.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 2

ottobre 2019 dal relatore cons. Mele Francesco.

Fatto

RILEVATO

Che:

– L’Agenzia delle Entrate -sulla premessa dell’avvenuta contestazione di una frode comunitaria, negli acquisti di vetture dall’estero, nei confronti di Automercato Pistoiese srl, in quanto società non dotata di organizzazione imprenditoriale, senza dipendenti e senza costi di esercizio- emetteva avviso di accertamento per l’anno 2001 a carico della Nuova Autobi srl, ritenendola soggetto interponente rispetto alla Automercato Pistoiese srl, soggetto interposto che effettuava formalmente acquisti all’estero, in specie in Germania, rivendendo poi i veicoli a Nuova Autobi srl con omesso versamento di IVA da parte della prima società e con la detrazione dell’IVA da parte di questa seconda srl. Nell’accertamento si contestava l’inesistenza delle fatture emesse in quanto si considerava l’Automercato Pistoiese srl una società di comodo, la quale, non versando VIVA, poteva rivendere sottocosto, per cui, ritenendo fittizia l’interposizione e inesistenti le fatture – mancando dunque le condizioni di cui al D.P.R. n. 633 del 1972, art. 19 – ecuperava a tassazione l’IVA sugli acquisti da Automercato Pistoiese srl indebitamente scaricata, oltre sanzioni.

Avverso detto atto impositivo proponeva ricorso Nuova Autobi srl: l’adita commissione tributaria provinciale di Pistoia – nel contraddittorio tra le parti, essendosi nel frattempo costituito l’ufficio, che insisteva nell’affermare la legittimità del proprio operato – accoglieva il ricorso; la sentenza era appellata dall’Agenzia soccombente, la quale -per come si legge nella sentenza oggetto del presente ricorso- denunciava “violazione delle disposizioni di legge contenute negli artt. 2697 e 2729 c.c. oltre che nel D.P.R. n. 633 del 1972, art. 1 e art.54 comma 2. L’appello si articola principalmente sulla inesistenza della qualifica di imprenditore della Automercato Pistoiese srl da trasferire sic et simpliciter alla ricorrente Nuova Autobi srl cercando di farla apparire come compartecipe di un progetto di frode con altre società estere”; resisteva al gravame la società per ultimo menzionata per ottenere la conferma della sentenza della CTP, conferma che veniva pronunciata dalla commissione tributaria regionale della Toscana con la sentenza sopra indicata.

– Per la cassazione di detta sentenza l’Agenzia delle Entrate propone ricorso per cassazione affidato a due motivi.

– Parte intimata non si è costituita in giudizio.

Diritto

CONSIDERATO

Che:

– Il ricorso consta di due motivi che recano: 1) “Violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 19, 21, 23 e 28, del D.L. n. 429 del 1982, art. 4, lett. d) (convertito con L. n. 516 del 1982, e successivamente modificato dal D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2), del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54, nonchè dell’art. 2697 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3”; 2) “Insufficiente motivazione circa fatti controversi e decisivi per il giudizio, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5”.

– Il primo motivo censura la sentenza per avere la CTR affermato che “l’Amministrazione finanziaria non mette minimamente in dubbio la tenuta della contabilità della Nuova Autobi srl e quindi riconoscendola giusta e completa sia nelle poste attive che passive. Inoltre l’ufficio opera un sillogismo presuntivo e non dimostrato quando afferma che la società sarebbe coinvolta in un disegno evasivo ai fini dell’IVA solo ed in quanto alcune società, a monte del rapporto intercorso tra la stessa e la società fornitrice, avrebbero commesso una frode ai danni dell’erario in materia di IVA.”, per poi così concludere: “Inoltre su questo argomento basti vedere e consultare la sentenza di Cassazione n. 11313 del 29.2.2000 e della Corte Giustizia U.E. che stabiliscono che, per l’acquisto di autoveicoli provenienti da altro Stato Europeo, l’obbligo delle verifiche delle condizioni oggettive e soggettive compete al primo cessionario italiano. In caso di successiva vendita ad acquirente nazionale, per le operazioni effettuate prima dell’1.10.2005, non sussiste la responsabilità di quest’ultimo (D.P.R. n. 633 del 1972, art. 16, 2, D.Lgs. n. 472 del 1997, art. 60-bis, L. n. 311 del 2004, art. 6, D.Lgs. n. 41 del 95, art. 36). Infine dobbiamo sottolineare che la Nuova Autobi srl ha adottato i messo in atto tutte le iniziative necessarie per intraprendere rapporti commerciali con la Automercato Pistoiese srl, ragion per cui non si può negare l’assoluta buona fede della società”.

– Esposto come sopra il contenuto del primo motivo, va premesso che in fattispecie quale quella in esame, in cui si controverte di operazioni soggettivamente inesistenti, secondo la giurisprudenza di legittimità, grava innanzi tutto sull’Amministrazione finanziaria l’onere di provare, anche a mezzo di presunzioni semplici, purchè gravi precise e concludenti, gli elementi di fatto attinenti al cedente e la connivenza da parte del cessionario, indicando gli elementi oggettivi che, tenuto conto delle concrete circostanze, avrebbero dovuto indurre un normale operatore a sospettare della irregolarità delle operazioni, mentre grava sul contribuente, che ha portato in detrazione l’imposta, la prova contraria di avere concluso realmente l’operazione con il cedente o di essersi trovato nella situazione di oggettiva impossibilità, nonostante l’impiego della dovuta diligenza, di abbandonare lo stato d’ignoranza sul carattere fraudolento delle operazioni non essendo a tal fine sufficiente la mera regolarità della documentazione contabile e la dimostrazione che la merce è stata consegnata o il corrispettivo effettivamente pagato, trattandosi di circostanze non concludenti (cass. 12258/2018). In sostanza, in tema di IVA, in virtù del D.P.R. n. 633 del 72 art. 19, e direttiva Cee 17.5.1977 n. 388, art. 17, osta al riconoscimento del diritto alla relativa detrazione da parte del cessionario non soltanto la prova del suo coinvolgimento nella frode fiscale ma anche quella della mera conoscibilità dell’inserimento della operazione in un fenomeno criminoso, volto all’evasione fiscale, la quale sussiste ove il cessionario, pur essendo estraneo alle condotte evasive, ne avrebbe potuto conseguire consapevolezza mediante l’impiego della specifica diligenza professionale richiesta all’operatore economico, avuto riguardo alle concrete modalità e condizioni di tempo e di luogo in cui si sono svolti i rapporti commerciali, mentre non occorre anche il conseguimento di un effettivo vantaggio (cass. n. 13545/2018). Per concludere sul punto, compete all’Amministrazione finanziaria provare, in base ad elementi oggettivi, che il contribuente, al momento di acquisto del bene, sapeva o avrebbe dovuto sapere, con l’uso dell’ordinaria diligenza, che il soggetto formalmente cedente aveva, con l’emissione della relativa fattura, evaso l’imposta o partecipato ad una sua frode, e cioè che il contribuente disponeva di indizi idonei ad avvalorare un tale sospetto ed a porre sull’avviso qualunque imprenditore onesto e mediamente esperto sulla sostanziale inesistenza del contraente (cass. 9721/2018). Quanto, infine, al tipo di prova della quale l’Amministrazione è onerata, si è osservato che la stessa può ritenersi raggiunta se vengono forniti attendibili indizi idonei ad integrare una presunzione semplice e, dunque, non occorre la prova certa ed incontrovertibile di ogni operazione e dettaglio ed è pertanto sufficiente che gli elementi forniti dall’Amministrazione si riferiscano anche solo ad alcune fatture o circostanze rilevanti per la qualificazione della società interposta ovvero a singole a singole indicazioni significativamente riferibili alla sfera di conoscenza o conoscibilità dell’imprenditore.

– Fatta questa ampia premessa in ordine al regime dell’onere probatorio alla luce delle più recenti interpretazioni della Corte di legittimità, si rileva come, nella fattispecie in esame, l’Amministrazione abbia assolto all’onere probatorio su di essa incombente. Nell’atto impositivo sono esposti numerosi indizi che “fanno propendere per la frode fiscale, ovvero per la qualificazione della Automercato Pistoiese srl quale soggetto interposto, avente come unico ruolo quello di permettere la realizzazione della frode” e cioè: a) “totale inaffidabilità fiscale ” della società “per il mancato adempimento di qualsivoglia obbligo tributario (a parte l’emissione delle fatture, necessario veicolo dell’IVA da detrarre da parte dei “cessionari” italiani) così come di qualsivoglia obbligazione tributaria”; b) “il volume degli acquisti intracomunitari non registrati che iniziano nel novembre 2000 e aumentano vertiginosamente, raggiungendo nel 2001 una cifra abnorme (L. 6.662.827.055 secondo i dati V.I.E.S.). per un solo soggetto, per di più privo di lavoratori dipendenti”; c) “la vendita frequente ad un prezzo (al netto di IVA) inferiore al costo Le vendite avvenivano spesso sottocosto con margini negativi variabili e, se positivi, assolutamente inidonei, tranne casi sporadici, a remunerare un eventuale rischio d’impresa. Dal prospetto delle fatture emesse da Automercato Pistoiese srl nei confronti di Nuova Autobi srl, su un totale di 49 vetture cedute e fatturate, ben 23 sono state effettuate sottocosto ….”; d) “il disordine nella numerazione delle fatture(…..fatture diverse con lo stesso numero)”; d) “il disordine cronologico delle fatture emesse. Più volte una fattura avente numerazione progressiva inferiore risulta postdatata rispetto a quella di numerazione superiore”; e) su una fattura risulta versato un acconto “oggi 30.4.2001 -Saldo 14.5.2001” e fatturazione “dai fornitori tedeschi ad Automercato Pistoiese srl in data 9.5.2001”; f) “la data di emissione delle fatture di vendita, solitamente a ridosso di quella di acquisto (tra l’acquisto e la vendita intercorrono spesso solo due o tre giorni talvolta un giorno e, in un caso acquisto e vendita risultano effettuati lo stesso

giorno. Esistono poi casi limiti in cui la fattura risulta emessa in data anteriore alla fattura di acquisto ( )”; g) l’assenza di qualsivoglia altro documento di costo (es. spese viaggio, carburante, locazione, utenze e consumi ecc). Tutte le fatture di acquisto sono connesse esclusivamente all’acquisto di autovetture”.

– Alla stregua degli elementi indicati ricavati (non gli unici, peraltro) dall’atto impositivo -che non ha mancato pure di porre in risalto l’assenza della organizzazione dei beni e l’assenza del rischio di impresa di talchè l’attività della società interposta (Automercato Pistoiese srl) non può essere considerata attività di impresa- è da ritenere che l’Amministrazione abbia assolto l’onere probatorio ad essa facente capo. A fronte dunque dei validi e specifici elementi di prova offerti dall’Agenzia con riguardo alle operazioni soggettivamente inesistenti -oggetto della presente controversia, compete a parte contribuente (sulla base del corretto riparto dell’onere della prova ex art. 2697 c.c., avuto riguardo al disposto del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54) fornire la prova puntuale ed inequivocabile nei termini richiesti dalla sopra menzionata giurisprudenza -anche in relazione al proprio eventuale stato soggettivo di buona fede- prova che deve attenere alla circostanza che controparte venditrice appariva legittimata a ricevere il pagamento dell’IVA in base a circostanze univoche; a siffatto accertamento non osta – ai sensi del citato art. 54- la formale ed apparente regolarità contabile della impresa contribuente, anche laddove sia riconosciuto dall’Amministrazione. Siffatta prova non è stata fornita dalla società intimata.

– IL primo motivo è dunque fondato.

Con il secondo motivo la ricorrente censura la sentenza impugnata per avere ravvisato -sulla premessa che “la inesistenza della qualifica di imprenditore della Automercato Pistoiese srl da trasferire sic et simpliciter alla ricorrente Nuova Autobi srl, cercando di farla apparire come compartecipe di un progetto di frode con altre società estere “, argomento dell’appello valutato dalla CTR come principale nell’impianto del gravame – nelle deduzioni dell’ufficio “un sillogismo presuntivo e non dimostrato quando afferma che la società sarebbe coinvolta in un disegno evasivo ai fini dell’IVA solo ed in quanto alcune società, a monte del rapporto intercorso tra la stessa e le società fornitrici, avrebbero commesso una frode ai danni dell’erario in materio di IVA”, per concludere che, comunque, “la Nuova Autobi srl ha adottato e messo in atto tutte le iniziative necessarie per Automercato Pistoiese srl, ragion per cui non si può negare l’assoluta buona fede della società”.

– Il motivo è fondato alla luce di tutte le circostanze evidenziate nell’esame del primo motivo: è infatti chiaramente emersa la inconsistenza aziendale di quest’ultima società e i numerosi elementi sopra indicati sub a)-g) – da intendersi per intero e formalmente qui richiamati – ricavati dall’avviso di accertamento contraddicono in modo insuperabile la asserita buona fede da parte della intimata.

Il ricorso va accolto e la sentenza impugnata cassata con rinvio alla commissione tributaria regionale della Toscana, in diversa composizione, anche per il regolamento delle spese.

PQM

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla commissione tributaria regionale della Toscana, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 2 ottobre 2019.

Depositato in Cancelleria il 3 marzo 2020