Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5819 del 03/03/2021

Cassazione civile sez. lav., 03/03/2021, (ud. 12/11/2020, dep. 03/03/2021), n.5819

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRIA Lucia – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – rel. Consigliere –

Dott. SPENA Francesca – Consigliere –

Dott. BELLE’ Roberto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 24484/2017 proposto da:

M.M., elettivamente domiciliato in ROMA, SALITA DI SAN NICOLA

DA TOLENTINO 1/B, presso lo studio dell’avvocato DOMENICO NASO, che

lo rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

MINISTERO ISTRUZIONE, UNIVERSITA’ E RICERCA, in persona del Ministro

pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’AVVOCATURA

GENERALE DELLO STATO presso il cui Ufficio domicilia in ROMA, alla

VIA DEI PORTOGHESI n. 12;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1106/2017 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 20/04/2017 R.G.N. 2201/2015;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

12/11/2020 dal Consigliere Dott. CATERINA MAROTTA.

Fatto

RILEVATO

che:

1. M.M., dipendente del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, collocato temporaneamente fuori ruolo, in quanto inserito nello speciale contingente del Ministero degli Affari Esteri destinato a prestare servizio presso le istituzioni scolastiche ed educative all’estero dall’anno scolastico 2009/2010 fino al 31/8/2018, premesso che, oltre allo speciale assegno di sede, percepiva lo stipendio “metropolitano” in misura inferiore a quella dovuta, in quanto era stata apportata una riduzione pari all’importo dell’ex indennità integrativa speciale, conglobata nello stipendio dall’1/1/2003 e ritenendo illegittimo tale comportamento, aveva adito il Tribunale di Roma, in funzione di giudice del lavoro, per ottenere: a) l’accertamento dell’illegittimità della decurtazione retributiva; b) la condanna del Ministero al pagamento della complessiva somma di Euro 34.580,65 calcolata alla data del 31/08/2014, oltre ulteriori differenze retributive fino alla sentenza;

costituitosi in giudizio, il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca aveva eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva, per essere

legittimato il Ministero dell’Economia e delle Finanze, oppure il Ministero per gli Affari Esteri e la prescrizione quinquennale, contestando nel merito la fondatezza della domanda;

2. il Tribunale adito accoglieva la domanda e condannava il Ministero a al ricorrente pagare la complessiva somma – aggiornata alla data della sentenza – di Euro 36.708,69, oltre accessori e spese di lite;

avverso tale decisione il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca proponeva appello;

3. la Corte d’appello di Roma, in riforma della sentenza impugnata, rigettava la domanda proposta dall’appellato con ricorso di primo grado;

riteneva la Corte territoriale fondato il motivo di gravame concernente l’errato rigetto dell’eccezione di difetto di legittimazione passiva;

evidenziava che nella fattispecie in esame si discutesse di un collocamento fuori ruolo e non di un distacco nè di un comando, come erroneamente ritenuto il Tribunale;

precisava che nel distacco e nel comando il dipendente resta nel ruolo del Ministero di appartenenza, dando vita ad una vicenda del rapporto di lavoro che è esattamente il contrario di quanto avviene nel collocamento fuori ruolo situazione nella quale il dipendente fuoriesce (temporaneamente) dal ruolo del Ministero dell’Istruzione per entrare a far parte di quello del Ministero per gli Affari Esteri, sia pure in via provvisoria, ossia per tutta la durata del servizio prestato all’estero;

riteneva che ciò si evincesse chiaramente dalla disciplina di cui al D.Lgs. n. 297 del 1994, artt. 638 e segg., ed in particolare, dall’art. 642 del medesimo D.Lgs. e che nel caso del collocamento fuori ruolo la veste di datore di lavoro fosse assunta dal Ministero degli affari esteri, che appunto dispone l’assegnazione del dipendente alla sede estera, sia pure previo nulla osta del Ministero dell’Istruzione, che previamente ne ha disposto il collocamento fuori ruolo, a sua volta di concerto con il Ministero degli affari esteri;

rilevava che, ai sensi del D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 645, relativo ai “rapporti informativi”, “nei confronti del personale per il quale restano salvi, della L. 11 luglio 1980, n. 312, art. 17, i rapporti informativi ed i giudizi complessivi annuali, la redazione dei rapporti e l’attribuzione dei giudizi spettano al capo della missione diplomatica o dell’ufficio consolare di prima categorià, ossia ad organi del Ministero degli Affari esteri e che, ai sensi del cit. D.Lgs. n. 297, art. 646, la destinazione all’estero del dipendente può cessare con decreto del Ministro per gli affari esteri, in qualunque momento per ragioni di servizio, salva la necessità, ove le ragioni siano attinenti all’attività tecnica dell’istituto, del preventivo parere, obbligatorio ma non vincolante, del Ministero per la Pubblica Istruzione per il personale da esso dipendente (sul punto v. Cass. n. 11996/2009), in considerazione dell’effetto del ricollocamento nel ruolo originario;

conclusivamente riteneva che tutti i suddetti indici normativi dimostrassero che la legittimazione passiva per tutto quanto attiene ai diritti e agli obblighi e in generale alle vicende (anche retributive) del rapporto di impiego all’estero durante il periodo di collocamento fuori del ruolo del Ministero dell’istruzione spettasse al Ministero degli Affari Esteri e non al Ministero dell’Istruzione;

4. avverso tale sentenza M.M. ha proposto ricorso affidato ad un motivo, al quale ha opposto difese il Miur, con controricorso;

5. il M. ha depositato anche memoria.

Diritto

CONSIDERATO

che:

1. con l’unico motivo il ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. n. 297 del 1994, artt. 638,642,645,646;

censura la sentenza impugnata per non aver tenuto conto che, durante il periodo di servizio all’Estero il ricorrente ha percepito lo stipendio spettante in Italia, a carico del Miur, sul quale tale Amministrazione (e non il Maeci) ha operato la trattenuta dell’indennità integrativa speciale sul presupposto che sia incompatibile con l’assegno di sede;

richiama Cass., S.U., n. 642/1993 secondo la quale: “Il comando (o distacco) del pubblico dipendente, temporaneamente destinato a prestare la propria attività lavorativa presso un’amministrazione od un ente diversi da quello di provenienza, non comporta una novazione soggettiva dell’originario rapporto e la nascita di un nuovo rapporto con l’ente destinatario delle prestazioni, ma determina solo una modificazione oggettiva del rapporto originario, nel senso che l’ente datore di lavoro rinuncia alle prestazioni lavorative del dipendente, le quali vengono invece espletate a favore dell’ente (o amministrazione) di destinazione, che acquisisce il relativo potere (direttivo e disciplinare)”;

sostiene che il collocamento fuori ruolo realizza anche un interesse dell’ente di appartenenza;

2. il motivo è fondato;

2.1. oggetto del giudizio è l’esatta determinazione della retribuzione dovuta e, in particolare, la legittimità o meno della trattenuta operata sulle buste paga del ricorrente;

la legittimazione passiva non può, dunque, che appartenere, al datore di lavoro, ossia al Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, alle cui dipendenze il lavoratore, formalmente, è rimasto nell’intero periodo di cui si di discute;

2.2. come si evince dal D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, artt. 640 e 642 (norme poi abrogate dal D.Lgs. 13 aprile 2017, n. 64, art. 38, comma 2, lett. g), a decorrere dal primo giorno dell’anno scolastico successivo all’entrata in vigore del medesimo D.Lgs.), il personale da assegnare alle istituzioni scolastiche italiane all’estero, dopo l’utile collocamento in apposta graduatoria, è assegnato alla sede di servizio con decreto del Ministro degli affari esteri previo nulla osta del Ministero della pubblica istruzione o del Ministero da cui dipende ed è collocato fuori ruolo per il periodo durante il quale esercita le funzioni all’estero;

il collocamento fuori ruolo è stato definito anche dal D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, art. 58 (cui rinvia dello stesso D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 507), norma lasciata ferma dal D.Lgs. n. 165 del 2001, che, all’art. 70, comma 12, ha stabilito che in tutti i casi, anche se previsti da normative speciali, nei quali enti pubblici territoriali, enti pubblici non economici o altre amministrazioni pubbliche, dotate di autonomia finanziaria sono tenute ad autorizzare l’utilizzazione da parte di altre pubbliche amministrazioni di proprio personale, in posizione di comando, di fuori ruolo, o in altra analoga posizione, l’amministrazione che utilizza il personale rimborsa all’amministrazione di appartenenza l’onere relativo al trattamento fondamentale; si veda anche dello stesso D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 23 bis, inserito dalla L. 15 luglio 2002, n. 145, art. 7, comma 1 e poi modificato dalla L. n. 56 del 2019, art. 4, comma 1, lett. a)), che ha previsto che resta ferma la disciplina vigente in materia di collocamento fuori ruolo nei casi consentiti;

2.3. tale previsto collocamento fuori ruolo comporta, sotto il profilo funzionale, la temporanea deviazione della prestazione di lavoro a favore di un’amministrazione o a un ente diverso da quello di appartenenza;

le ragioni a base di questo istituto sono principalmente relative ai criteri di buona amministrazione consentendo il collocamento fuori ruolo a un ente pubblico di avvalersi dell’opera di un dipendente di un’altra amministrazione, per lo svolgimento di attività che non rientrano tra i compiti di quest’ultima e che, tuttavia, sono attinenti ai suoi interessi istituzionali;

in pratica, i dipendenti pubblici o statali collocati fuori ruolo indirettamente soddisfano anche un interesse dell’ente di appartenenza con il quale il lavoratore mantiene il proprio rapporto di lavoro;

2.4. la Corte territoriale ha fondato la propria decisione su evidenziate differenze ontologiche tra le figure del collocamento fuori ruolo e del distacco;

in realtà tra tali figure vi è sempre stata una notevole affinità: in entrambi i casi si tratta di regolare, in deroga alla tendenziale inamovibilità del lavoratore pubblico, le ipotesi in cui fosse ammesso lo spostamento temporaneo per ragioni determinate e specifiche (riconosciute esigenze di servizio o necessità di una specifica competenza per il comando, disimpegno di funzioni dello Stato o di altri enti pubblici nei soli casi in cui sia espressamente previsto dalla legge, per il collocamento fuori ruolo) ed esclusivamente all’interno delle pubbliche amministrazioni o di strutture equiparate;

identico è anche lo scopo che per tutti e due gli istituti è quello di far fronte ad eccezionali e contingenti esigenze di servizio;

in entrambi i casi la relativa “spesa…. resta a carico dell’amministrazione di appartenenza” (D.P.R. n. 3 del 1957, artt. 57 e 59) ed il regime giuridico è quello dell’amministrazione di appartenenza;

in entrambi i casi si determina una modificazione del rapporto di servizio, di modo che le prestazioni del lavoratore vengano svolte presso altra amministrazione e nell’interesse della stessa, la quale subentra a quella di appartenenza nell’esercizio concreto del potere gerarchico cui l’impiegato è sottoposto cui continua ad appartenere;

il principale elemento di distinzione tra collocamento fuori ruolo e comando nella formulazione del D.P.R. n. 3 del 1957, artt. 56-59, sta nel fatto che, nel primo caso, l’impiegato “non occupa posto nella qualifica del ruolo organico cui appartiene” per cui “nella qualifica iniziale del ruolo stesso è lasciato scoperto un posto per ogni impiegato collocato fuori ruolo” (D.P.R. n. 3 del 1957, art. 58, comma 2); nel secondo caso, invece, il lavoratore rimane comunque in carico nell’organico dell’amministrazione di provenienza;

il lavoratore collocato fuori ruolo, come suggerisce l’espressione letterale, “fuoriesce” dal ruolo organico dell’amministrazione datrice di lavoro sicchè il suo posto rimane libero e potrà essere coperto da un altro lavoratore per la durata del fuori ruolo;

il lavoratore passa così in soprannumero e, per evitare che si determini un artificioso ampliamento dell’organico, l’amministrazione ha l’obbligo di lasciare scoperto un numero di posti corrispondente a quello degli impiegati che siano in posizione di fuori ruolo;

anche nel caso del collocamento fuori ruolo, tuttavia, permane l’appartenenza all’ente di provenienza e l’unica differenza rispetto all’ipotesi del comando è che il dipendente collocato fuori ruolo ha diritto ad essere restituito al ruolo di appartenenza ma non anche alla titolarità del posto occupato in precedenza;

2.5. non vi è dubbio, allora, che correttamente il M. avesse chiamato in causa il Miur, titolare della posizione sostanziale dedotta in giudizio, a nulla rilevando che le trattenute di cui si discute, fossero state operate dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, deputato al pagamento delle spese dello Stato (secondo un procedimento disciplinato principalmente dal R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, R.D. 23 maggio 1924, n. 827, D.P.R. n. 20 aprile 1994, n. 367);

2.6. si aggiunga, in ogni caso, che, come già da tempo evidenziato da questa Corte, l’eventuale errata identificazione dell’Amministrazione Statale legittimata passiva non comporta la mancata instaurazione del rapporto processuale, ma una mera irregolarità, sanabile, L. n. 260 del 1958, ex art. 4, mediante la rinnovazione dell’atto nei confronti dell’organo indicato dal giudice, o con la costituzione in giudizio dell’Amministrazione, che non abbia sollevato eccezioni al riguardo (v. in tal senso Cass., S.U., n. 3117/2006; Cass., S.U., n. 30649/2018 ed ancora Cass. n. 29755/2019; Cass. n. 22802/2020);

le ragioni di detto orientamento, che va qui ribadito, sono state ravvisate, da un lato, nella ratio della L. n. 260 del 1958, diretta all’evidente scopo di semplificare l’individuazione dell’organo competente a rappresentare lo Stato, dall’altro nei principi costituzionali di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, che, in coerenza anche con quelli comunitari, impongono un’interpretazione del sistema processuale finalizzata a ridurre i casi di inammissibilità dell’azione e ad evitare che sia reso eccessivamente difficile l’esercizio della tutela giurisdizionale;

3. da tanto consegue che il ricorso deve essere accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio alla Corte d’appello di Roma che, in diversa composizione, procederà ad un nuovo esame attenendosi ai principi di diritto indicati nei punti che precedono e provvedendo anche sulle spese del giudizio di legittimità;

4. non sussistono le condizioni processuali di cui al D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Roma, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Adunanza Camerale, il 12 novembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 3 marzo 2021