Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5703 del 09/03/2010

Cassazione civile sez. lav., 09/03/2010, (ud. 12/11/2009, dep. 09/03/2010), n.5703

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCIARELLI Guglielmo – Presidente –

Dott. CURCURUTO Filippo – rel. Consigliere –

Dott. ZAPPIA Pietro – Consigliere –

Dott. CURZIO Pietro – Consigliere –

Dott. MELIADO’ Giuseppe – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 16747-2006 proposto da:

C.C., M.S., L.M.A., M.

P., F.S., D.F.A., R.G., L.

R.A., M.G., tutte elettivamente domiciliate in

ROMA, VIA GERMANICO 172, presso lo studio dell’avvocato PANICI PIER

LUIGI, che le rappresenta e difende unitamente all’avvocato DI CIOLLO

FRANCESCO, giusta mandato a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI FONDI, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIALE MAZZINI 55, presso lo studio dell’avvocato

COLETTA SALVATORE, che lo rappresenta e difende unitamente

all’avvocato RUOPPOLO PAOLA, giusta procura a margine del

controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1606/2004 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 23/05/2005 R.G.N. 7041/02;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

12/11/2009 dal Consigliere Dott. FILIPPO CURCURUTO;

udito l’Avvocato COLETTA SALVATORE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PIVETTI Marco che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

 

Fatto

RITENUTO IN FATTO

La Corte d’Appello di Roma, confermando la sentenza di primo grado, ha negato a C.C. e agli altri consorti indicati in epigrafe il diritto all’assunzione quali lavoratori a tempo indeterminato da parte del Comune di Fondi, sulla base della L. n. 263 del 1993, art. 4 bis che consentiva la trasformazione in rapporto di lavoro a tempo indeterminato dei rapporti di lavoro a tempo determinato sorti con il Comune per la realizzazione di un progetto di salvaguardia ambientale, previsto dalla L.R. Lazio n. 78 del 1988.

Nel pervenire a questa decisione il giudice del merito ha disapplicato la Delib. 28 gennaio 1995, n. 82 del Comune, la quale riconosceva alle appellanti il diritto all’assunzione a tempo indeterminato nei ruoli organici del comune. La Corte territoriale, premesso che il potere di disapplicare gli atti amministrativi illegittimi può operare anche in favore dell’ Amministrazione che li ha emanati, ha ritenuto che la delibera in questione fosse stata adottata “contra legem”, perchè la disposizione della L. n. 236 del 1993, che rendeva possibile la trasformazione dei rapporti di lavoro delle parti appellanti, prevedeva che tale trasformazione avvenisse entro il 31 gennaio 1995, mentre la delibera aveva stabilito che l’inquadramento degli interessati sarebbe avvenuto nel momento in cui fosse divenuta esecutiva la nuova pianta organica nella quale erano previsti i posti necessari, e quindi in concreto il 28 ottobre 1998, ben oltre il termine di legge.

C.C. e gli altri consorti chiedono la cassazione di questa sentenza con ricorso, per un motivo, al quale il Comune di Fondi resiste con controricorso.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

Con l’unico motivo di ricorso, previa denuncia di violazione e falsa applicazione di legge nonchè di insufficienza e contraddittorietà della motivazione, si addebita alla sentenza impugnata, con un primo profilo di censura, di aver disapplicato d’ufficio, per contrarietà alla legge, la Delib. n. 82 del 1995 del Comune di Fondi, ossia l’atto amministrativo che aveva riconosciuto il diritto all’assunzione a tempo indeterminato delle ricorrenti, senza considerare che il potere di disapplicazione non si può esercitare in favore della stessa pubblica amministrazione la quale, senza revocare il provvedimento, invochi tale misura innanzi al giudice ordinario.

Con un secondo profilo di censura, si critica poi la sentenza impugnata per aver fatto applicazione retroattiva di una norma di legge, non considerando che al momento della sua emanazione la delibera trovava fondamento nella L. n. 236 del 1993, art. 4-bis, comma 6 di conversione del D.L. 20 maggio 1993, n. 148, il quale condizionava l’assunzione a tempo indeterminato del personale in servizio, sulla base dei contratti a tempo determinato, alla sola presenza di vacanze in organico, mentre il termine del 31 dicembre 1995 per la trasformazione dei rapporti era stato inserito, successivamente, dal D.L. 27 marzo 1995, n. 89, art. 6, convertito in legge, dalla L. 17 maggio 1995, n. 186, art. 1.

Le ricorrenti censurano infine la sentenza per non aver considerato che nel caso specifico il termine era stato comunque rispettato.

Il ricorso è fondato nei termini che seguono.

Va preliminarmente osservato che, nella interpretazione del giudice di merito, qui non sindacata, la Delib. Comunale 28 gennaio 1995 si pone, in sostanza, ancorchè la sentenza non sia del tutto esplicita sul punto, quale atto presupposto del diritto fatto valere in giudizio dalle attuali ricorrenti. Solo in tali termini si spiega infatti la decisione della Corte di merito di disapplicarla operazione diversamente impossibile ove essa costituisse l’effettivo oggetto della controversia.

In tale ultimo caso, peraltro, in relazione alla data dell’atto si sarebbe inevitabilmente posta la questione della giurisdizione del g.o., con ricadute sui poteri esercitabili dal giudice, pur in presenza del giudicato implicito sulla questione, secondo l’indirizzo inaugurato dalle Sezioni unite di questa Corte con la sentenza 2008/24883.

Ciò premesso, va sottolineato che la giurisprudenza di questa Corte è univoca nel senso di ritenere che la L. 20 marzo 1865, n. 2248, art. 5, all. E, non esprime un potere generalizzato di disapplicazione degli atti amministrativi per esigenze di diritto oggettivo, bensì persegue il fine precipuo della tutela dei diritti soggettivi che si trovino ad essere lesi dall’attività provvedimentale della p.a.. Ne consegue che quando il diritto del privato abbia avuto piena espansione per effetto di un provvedimento amministrativo non può compiersi la disapplicazione di questo, su richiesta dell’amministrazione che vi ha dato causa, in odio al diritto soggettivo, con il risultato di premiare la scorrettezza dei pubblici poteri (Cass. 4854/1998 con riferimento ad una fattispecie nella quale un Comune invocava l’illegittimità di una concessione da esso medesimo rilasciata, al fine di sottrarsi all’obbligo di risarcimento del danno scaturente da provvedimento di annullamento della concessione, riconosciuto illegittimo dal giudice amministrativo per motivi formali; Cass. 348/2002, che in relazione ad un giudizio per risarcimento danni intrapreso dal privato nei confronti di un comune per il ritardo nella restituzione di merce dissequestrata, ha escluso che su richiesta dell’amministrazione che vi ha dato causa, potesse disapplicarsi il provvedimento amministrativo di dissequestro, in ipotesi illegittimo sotto il profilo della competenza (in quanto emesso dal sindaco anzichè dal prefetto), giacchè tale disapplicazione oltre ad avvenire in odio al diritto soggettivo, con il risultato di premiare la scorrettezza dei pubblici poteri, avrebbe tolto al privato, soddisfatto del provvedimento emesso, il mezzo per reagire contro un formale provvedimento contrario; Cass. 1365/2005 che sulla base di tale principio ha confermato la sentenza di merito con la quale non si era ritenuto di disapplicare la clausola, inserita dalla p.a. in un bando di gara, in base alla quale si riconosceva immediata efficacia all’approvazione della graduatoria fin dall’emissione del relativo decreto, senza attendere il completamento del procedimento di controllo sull’atto, in tal modo consentendo al privato che in base alla graduatoria approvata si era collocato nella quinta qualifica di concorrere alla successiva selezione per uno dei profili della sesta qualifica; Cass. 13941/2009 che ha applicato il principio in una controversia nella quale un ente locale aveva dedotto l’illegittimità della delibera con la quale aveva riconosciuto il compenso ad un proprio dipendente in deroga al tetto fissato dalla L. 11 febbraio 1994, n. 109, art. 18 che disciplina, senza possibilità di deroghe, i casi di lavori di progettazione “in proprio” e fuori orario da parte dei dipendenti pubblici).

Poichè non vi sono ragioni per discostarsi da questo orientamento, il primo motivo di censura è fondato. Il ricorso va quindi accolto con rinvio alla stessa Corte d’Appello, in diversa composizione. Il giudice di rinvio, sulla base del principio di diritto appena richiamato, terrà conto della Delib. Comune Fondi 28 gennaio 1995, n. 82 e ne valuterà la portata onde accertare se essa in concreto costituisca presupposto del diritto delle ricorrenti all’assunzione a tempo indeterminato.

Il secondo profilo di censura resta quindi assorbito. Il giudice del rinvio provvedere anche sulle spese.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’Appello di Roma in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 12 novembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 9 marzo 2010

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