Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5594 del 28/02/2020

Cassazione civile sez. un., 28/02/2020, (ud. 11/02/2020, dep. 28/02/2020), n.5594

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI CERBO Vincenzo – Primo Presidente f.f. –

Dott. VIRGILIO Biagio – Presidente di Sezione –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. LOCATELLI Giuseppe – Consigliere –

Dott. DORONZO Adriana – Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. SCODITTI Enrico – rel. Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 24567/2018 proposto da:

ERREGIESSE S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA FRANCESCO DENZA 3, presso lo

studio dell’avvocato ANGELO MARTUCCI – STUDIO CFS LEGAL,

rappresentata e difesa dall’avvocato FRANCESCO CAROLI CASAVOLA;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI TARANTO, in persona dei legali rappresentanti pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI PONTEFICI 3, presso lo

STUDIO LEGALE CAPECE – MINUTOLO, rappresentato e difeso

dall’avvocato MADDALENA COTIMBO;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 228/2018 della CORTE D’APPELLO DI LECCE

SEZIONE DISTACCATA DI di TARANTO, depositata il 28/05/2018;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

11/02/2020 dal Consigliere ENRICO SCODITTI;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. CAPASSO Lucio, che ha concluso per l’accoglimento del

ricorso ed affermarsi la giurisdizione del Giudice ordinario;

uditi gli avvocati Ugo De Luca per delega dell’avvocato Francesco

Caroli Casavola e Nico Panio per delega dell’avvocato Maddalena

Cotimbo.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Erregiesse s.r.l. convenne in giudizio nel 2011 innanzi al Tribunale di Taranto il Comune della medesima città chiedendo pronuncia di accertamento dell’adempimento da parte dell’attrice del contratto di data 26 gennaio 2004, e successivo atto aggiuntivo del 19 febbraio 2010, relativo all’affidamento, in regime di Project Financing, della “Progettazione, Costruzione, Ampliamento e Gestione del Cimitero di (OMISSIS) sito in località (OMISSIS)” e dell’insussistenza dei presupposti della risoluzione del contratto per inadempimento della medesima attrice, oltre la condanna al risarcimento del danno. Si costituì la parte convenuta, deducendo fra l’altro che Erregiesse si era resa responsabile di violazioni in materia di edilizia pubblica, per le quali era stata ingiunta la demolizione delle opere abusivamente realizzate, e chiedendo, con il rigetto della domanda, declaratoria di legittimità dell’intervenuta risoluzione del contratto del 2004 e del relativo atto aggiuntivo.

2. Il Tribunale adito dichiarò il difetto di giurisdizione del giudice ordinario sussistendo la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133 lett. c) e q) cod. proc. amm..

3. Avverso detta sentenza propose appello Erregiesse s.r.l.. Si costituì la parte appellata chiedendo il rigetto dell’appello.

4. Con sentenza di data 28 maggio 2018 la Corte d’appello di Lecce rigettò l’appello. Osservò la corte territoriale che la controversia involgeva l’accertamento della perdurante efficacia del rapporto di gestione di un cimitero comunale, essendo stata proposta dal privato concessionario istanza di accertamento della piena validità del suddetto rapporto e da parte dell’Amministrazione concedente la risoluzione dei contratti a seguito degli allegati inadempimenti. Aggiunse che il giudice doveva entrare nel merito degli atti autoritativi emessi dal Sindaco in materia di edilità, per valutarne non solo la legittimità ma anche il merito quali provvedimenti emessi dall’ente concedente. Concluse nel senso della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, lett. c) (in relazione alla concessione di pubblici servizi) e q) (in relazione ai provvedimenti emanati dal Sindaco in materia di edilità) cod. proc. amm..

5. Ha proposto ricorso per cassazione Erregiesse s.r.l. sulla base di due motivi. Resiste con controricorso la parte intimata. E’ stata depositata memoria di parte.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo si denuncia violazione o falsa applicazione dell’art. 133, lett. c) e q) cod. proc. amm., ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 1 e 3. Osserva la ricorrente che la concessione aveva ad oggetto la realizzazione di una struttura immobiliare, che alla scadenza di efficacia del contratto sarebbe divenuta di proprietà del Comune senza oneri a carico, sicchè il Project Financing aveva ad oggetto la realizzazione dell’immobile e non i servizi pubblici elencati dall’art. 133, lett. c), norma quindi inapplicabile al caso di specie. Aggiunge, con riferimento all’art. 133 lett. q), che non vi è alcun provvedimento autoritativo sindacale in materia di edilità locale e che i giudici di merito si sono fatti fuorviare dal richiamo ad eventuali irregolarità edilizie.

2. Con il secondo motivo denuncia l’erroneità della decisione di difetto di giurisdizione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1. Osserva la ricorrente che, mentre la parte attrice aveva chiesto l’accertamento positivo della propria adempienza agli obblighi contrattuali, il Comune convenuto non aveva chiesto una declaratoria di risoluzione, ma aveva solo falsamente affermato che la risoluzione si sarebbe già verificata. Aggiunge che il Project Financing ha natura pubblicistica fino all’aggiudicazione definitiva del concessionario, mentre ha natura privatistica per la fase che segue alla stipulazione del contratto, con giurisdizione quindi del giudice ordinario.

3. I motivi, da valutare unitariamente, sono fondati nei termini che seguono. Il contratto in questione, stipulato a seguito di una finanza di progetto, è relativo alla “Progettazione, Costruzione, Ampliamento e Gestione del Cimitero di (OMISSIS) sito in località (OMISSIS)”. Contrariamente a quanto affermato dai giudici di merito, la fattispecie va qualificata dal punto di vista della giurisdizione come affidamento di lavori pubblici e non quale affidamento di pubblico servizio nei termini dell’art. 133, lett. e) cod. proc. amm..

Avuto riguardo alla legge vigente al momento della proposizione della domanda (art. 5 c.p.c.), e cioè all’anno 2011, deve osservarsi che nel quadro normativo derivante dal d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, sussiste l’unica categoria della “concessione di lavori pubblici”, onde non è più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera (o di costruzione e gestione congiunte) in quanto la gestione funzionale ed economica dell’opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario, come risulta dall’art. 143 del “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” (Cass. Sez. U. 27 dicembre 2011, n. 28804; 9 novembre 2012, n. 19391; 20 maggio 2014, n. 11022; 6 luglio 2015, n. 13864; 13 settembre 2017, n. 21200).

Ne consegue l’inclusione della categoria di costruzione e gestione dell’opera all’interno di quella di affidamento di lavori pubblici e, sulla base della giurisprudenza appena richiamata, l’appartenenza della controversia relativa alla fase di esecuzione della convenzione alla giurisdizione ordinaria, con la sottrazione all’ambito dell’art. 133, lett. e), cod. proc. amm.. La fattispecie in esame, relativa ad una procedura di finanza di progetto (cd. project financing – L. n. 109 del 1994, art. 37 quinquies), riguarda non la fase pubblicistica di scelta del promotore, che si conclude con la concessione, ma la fase privatistica introdotta dalla convenzione che regola i rispettivi diritti ed obblighi delle parti. Ed invero ciò di cui si controverte fra le parti è se Erregiesse s.r.l. abbia prestato adempimento alla convenzione, anche per ciò che concerne la risoluzione del contratto per inadempimento opposta dal Comune.

Non viene in rilievo una questione di provvedimenti in materia di edilità (art. 133, lett. q)) posto che le violazioni in materia di edilizia pubblica sono state opposte dal Comune quale circostanza da cui desumere l’inadempimento alla convenzione e dunque sempre nel quadro della controversia relativa all’esecuzione della convenzione medesima.

E’ appena il caso di aggiungere che, ove si fosse rimasti alla qualificazione operata dai giudici di merito, e cioè l’affidamento di pubblico servizio avuto riguardo all’elemento della gestione (che rinvierebbe all’art. 133, lett. c)), si sarebbe giunti alla medesima conclusione della giurisdizione del giudice ordinario, posto che l’evoluzione della giurisprudenza di questa Corte è nel senso che per le questioni inerenti l’adempimento o l’inadempimento della concessione nelle controversie in materia di affidamento di pubblico servizio, in mancanza dell’esercizio dei poteri autoritativi della P.A. la giurisdizione, vertendosi nell’ambito del rapporto paritetico fra le parti, è del giudice ordinario (Cass. Sez. U. 8 luglio 2019, n. 18267; si vedano anche gli argomenti contenuti in Cass. sez. U. 18 dicembre 2018, n. 32728, benchè relativa ad un’ipotesi di concessione di costruzione e gestione).

4. Conformemente al parere del pubblico ministero, va pertanto dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.

Stante la doppia declinatoria di giurisdizione, la causa ai sensi dell’art. 383 c.p.c., va rimessa al primo giudice.

P.Q.M.

accoglie il ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario; cassa la sentenza e rinvia al Tribunale di Taranto in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 11 febbraio 2020.

Depositato in Cancelleria il 28 febbraio 2020

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