Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5545 del 06/03/2017

Cassazione civile, sez. lav., 06/03/2017, (ud. 02/12/2016, dep.06/03/2017),  n. 5545

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – rel. Consigliere –

Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

Dott. TRICOMI Irene – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 20176-2011 proposto da:

B.G., C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

PANARO 25, presso lo studio dell’avvocato FRANCESCO VISCO,

rappresentata e difesa dall’avvocato VINCENZO DE MICHELE, giusta

delega in atti;

– ricorrente –

contro

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, C.F.

(OMISSIS), in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e

difeso dall’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso i cui Uffici

domicilia in ROMA, ALLA VIA DEI PORTOGHESI, 12 ope legis;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 3806/2010 della CORTE D’APPELLO di BARI,

depositata il 16/07/2010 r.g.n. 4922/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

02/12/2016 dal Consigliere Dott. AMELIA TORRICE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FUZIO Riccardo, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. B.G., inserita nella graduatoria permanente provinciale di Foggia ad esaurimento per il conferimento delle supplenze del personale ATA, profilo di collaboratore scolastico, aveva presentato domanda per l’aggiornamento o la permanenza in detta graduatoria, ma le era stato negato il diritto di precedenza di cui al D.M. n. 75 del 2001, art. 4, comma 2 con la conseguenza che non aveva ricevuto incarichi di supplenza annuale negli scolastici specificati in ricorso.

2. Aveva, pertanto, adito il Tribunale di Foggia per sentire riconoscere come prestato in tali anni, ai fini giuridici ed economici, il periodo di servizio alle dipendenze dello Stato e per ottenere la condanna del Ministero dell’Istruzione e dell’Ufficio Scolastico Provinciale di Foggia al risarcimento dei danni ed all’adeguamento della graduatoria provinciale.

3. Il Tribunale aveva accolto la domanda e la Corte di Appello di Bari, adita dagli originari convenuti, respinta l’eccezione di tardività dell’appello formulata dalla lavoratrice, in riforma della sentenza di primo grado, ha respinto la domanda.

4. La Corte territoriale, per quanto ancora oggi rileva, ha ritenuto che la notifica della sentenza di primo grado effettuata all’Amministrazione non era idonea a far decorrere il termine breve di cui all’art. 325 c.p.c., perchè risultava che l’Amministrazione si era costituita in giudizio con l’Avvocatura dello Stato e non con i suoi funzionari.

5. Ha respinto l’eccezione di acquiescenza formulata dall’appellato, sul rilievo che l’Ufficio Scolastico Provinciale aveva provveduto all’adeguamento della graduatoria al solo fine di ottemperare alla statuizione di condanna contenuta nella sentenza, esecutiva, di primo grado; ha ritenuto, inoltre, che anche solo l’astratta possibilità di un’esecuzione in forma specifica era sufficiente ad impedire la configurabilità di acquiescenza tacita, attesa la possibilità, per il dipendente, di ricorrere al giudizio di ottemperanza; ha rilevato, inoltre, che non risultava dimostrata la corresponsione delle retribuzioni relativamente ai periodi dedotti in giudizio, anch’ essa oggetto della statuizione impugnata.

6. Nel merito, ha ritenuto che la L. n. 124 del 1999 conferisce la precedenza assoluta soltanto ai soggetti inseriti nelle graduatorie permanenti in caso di conferimento delle supplenze temporanee nelle istituzioni scolastiche presso cui è stata presentata la relativa domanda e che i decreti ministeriali avevano fatto coerente applicazione del dettato normativo; che la clausola di salvaguardia prevista dal D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 401 riguarda solo il personale docente e non anche il personale ATA; che nè la legge nè i decreti attuativi hanno previsto in favore del personale ATA, inserito nella graduatoria permanente provinciale, alcun diritto di precedenza nel conferimento delle supplenze annuali di competenza del CSA.

7. Avverso detta sentenza B.G. ha proposto ricorso per cassazione fondato su tre motivi, illustrati da successiva memoria. Il Ministero ha resistito con controricorso.

8. Il Collegio ha autorizzato, come da decreto del Primo Presidente in data 14 Settembre 2016, la redazione della motivazione in forma semplificata.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo la parte ricorrente, denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, violazione e falsa applicazione degli artt. 324 e 326 c.p.c. ed insufficiente e contraddittoria motivazione su “fatti non controversi e decisivi per il giudizio”.

2. Assume che era stata erroneamente respinta l’eccezione di inammissibilità per tardività dell’ appello sul rilievo del decorso del termine “breve” di cui all’art. 325 c.p.c., decorrente dalla notifica della sentenza di primo grado avvenuta il 2.8.2007 presso “i funzionari costituiti dott. S.E. e sig. S.G.” e “per elezione in atti presso l’Ufficio Scolastico Provinciale di (OMISSIS)”; che l’Avvocatura distrettuale dello Stato non aveva contestato in sede di appello nè la ritualità della notifica della sentenza di primo grado, nè le modalità della costituzione in primo grado del Ministero a mezzo dei predetti funzionari.

3. Il motivo è infondato.

4. La previsione di cui all’art. 417 bis c.p.c. – che conferisce in generale alle pubbliche amministrazioni, nelle controversie relative ai rapporti dì lavoro, la facoltà di stare in giudizio, in primo grado, mediante loro dipendenti – costituisce un’ipotesi di difesa diretta da parte dell’amministrazione, non riconducibile all’ipotesi in cui l’Avvocatura dello Stato abbia delegato per la rappresentanza della Amministrazione a procuratore a norma della R.D. n. 1611 del 1933, art. 2 (v. Cass. n. 4690/2008, anche per i riferimenti ivi contenuti). In tali casi, la delega concerne la sola rappresentanza in giudizio (cc.dd. funzioni procuratorie) e l’attività defensionale vera e propria rimane affidata all’ufficio dell’Avvocatura competente per territorio (Cass. n. 13294/2002). Ne consegue che se l’Amministrazione sia costituita in giudizio avvalendosi di un proprio dipendente secondo la previsione di cui all’art. 417 bis c.p.c., la notifica della sentenza di primo grado, ai fini del decorso del termine breve per l’impugnazione, va effettuata allo stesso dipendente (Cass. n. 15054/2015, Cass. 10621/2015, Cass. n. 21806/2014, Cass. n. 17404/2014, Cass. n. 4690/2008), mentre se l’Avvocatura dello Stato abbia delegato per la rappresentanza dell’Amministrazione un funzionario o un procuratore legale esercente nel circondario dove si è svolto il giudizio come consentitole dal R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, art. 2, comma 1, la notifica deve essere effettuata all’Avvocatura dello Stato presso i suoi uffici, secondo il regime dettato dallo stesso R.D. n. 1611 del 1933, art. 11 e la notifica effettuata al funzionario o al procuratore legale delegato è radicalmente nulla, con la conseguente inidoneità di tale notifica a far decorrere il termine breve per l’impugnazione della sentenza e impugnabilità della stessa sentenza entro il termine lungo di cui all’art. 327 c.p.c. (Sezioni Unite, n. 4000 del 1996, nonchè Cass. n. 10298 del 1997, n. 6098 del 1998, n. 13448 del 2000, n. 9268 del 2002, n. 23127 del 2004, n. 6450 e n. 25359 del 2009).

5. La Corte territoriale, sulla base dell’esame del fascicolo d’ufficio, ha dato atto che nel giudizio di primo grado si erano presentati in udienza per l’Amministrazione funzionari delegati dall’Avvocatura distrettuale dello Stato e che non vi era in atti alcuna memoria di costituzione depositata per conto del Ministero, nè dalla copertina del fascicolo risultavano annotazioni al riguardo. Ha così concluso che non poteva dirsi dimostrato che il Ministero si fosse costituito in giudizio a mezzo di funzionari in proprio – e non quali delegati dell’Avvocatura dello Stato – e neppure che fosse stata depositata una comparsa di costituzione per il Ministero.

6. Non sussiste dunque il prospettato error in iudicando (art. 360 c.p.c., n. 3), avendo la Corte di appello fatto corretta applicazione dei richiamati principi dì diritto nel ritenere non operante il termine breve di cui all’art. 325 c.p.c..

7. Il medesimo motivo è invece inammissibile nella parte in cui lamenta l’omessa considerazione del “fatto” asseritamente costituito dalla non contestazione in appello dell’avvenuta costituzione dell’Amministrazione, nel giudizio di primo grado, a mezzo dei propri funzionari, ai sensi dell’art. 417 bis c.p.c.

8. Innanzitutto, ci si duole dell’omessa motivazione su un fatto decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., n. 5), mentre il ricorso investe – all’evidenza – un presunto vizio afferente ad un error in procedendo (art. 360 c.p.c., n. 4), poichè relativo ad un fatto processuale. In ogni caso, la questione relativa alla tempestività dell’impugnazione e, quindi, all’accertamento del rispetto dei termini all’uopo stabiliti a pena di decadenza attiene al controllo circa la sussistenza di un presupposto processuale dell’azione; tale controllo, riguardando l’ordine del processo, rientra tra i poteri officiosi del giudice (Cass. SSUU 6983/2005; Cass. 115/1995,), rispetto al quale restavano irrilevanti le posizioni assunte dalle parti, poichè tali poteri sono correlati alla tutela d’interessi indisponibili (Cass. n. 11166 del 2015).

9. Solo un eventuale giudicato formatosi in primo grado nel senso preteso dall’odierno ricorrente sulla questione controversa avrebbe potuto precludere al giudice di secondo grado l’esercizio del suddetto potere ufficioso, occorrendo in tal caso l’impugnazione ad opera della parte soccombente sul punto così accertato. In altri termini, il prospettato error in procedendo non potrebbe essere ipotizzato in termini diversi da quelli dalla violazione di un giudicato interno, da parte della Corte di appello, sul fatto processuale della costituzione in giudizio del Ministero in primo grado ai sensi dell’art. 417 bis c.p.c..

10. Dall’esame della sentenza di appello non risulta che quella di primo grado avesse accertato che l’Amministrazione si era costituita a mezzo del funzionario ai sensi dell’art. 417 bis c.p.c.. Nè l’esito di tale accertamento può essere contestato dal ricorrente per cassazione che non abbia provveduto a trascrivere, almeno nelle parti salienti, il contenuto della sentenza di primo grado e così sia incorso nella violazione degli oneri di indicazione, specificità e allegazione di cui all’art. 366 c.p.c..

9. Non è in questi termini che la questione è stata posta dall’odierno ricorrente per cassazione, la cui generica doglianza sembra addirittura alludere ad un vizio percettivo (e non valutativo) compiuto dal giudice di appello in merito all’esistenza di un atto ritenuto inesistente, censura anch’essa del pari inammissibile, in quanto avente natura di vizio revocatorio ai sensi dell’art. 395 c.p.c., n. 4.

10. Da ultimo, va rilevato che il primo motivo, nella parte in cui addebita alla sentenza vizi motivazionali, presenta assorbenti profili di inammissibilità perchè non specifica in quale parte dell’argomentare in fatto la sentenza sia insufficiente e contraddittoria e quali siano i fatti controversi che la Corte territoriale avrebbe omesso di considerare (cfr. Cass. 4596/2015, 4980/2014, 4849/2009, 11457/2007).

11. Con il secondo motivo la parte ricorrente, denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, violazione e falsa applicazione dell’art. 329 c.p.c., ed insufficiente e contraddittoria motivazione su fatti controversi e decisivi per il giudizio.

12. Assume che la volontà dell’Amministrazione di non contrastare gli effetti della sentenza, sarebbe desumibile dal Decreto 20 luglio 2006, con il quale l’Ufficio scolastico provinciale di Foggia aveva riconosciuto ad essa ricorrente i periodi di servizio oggetto di causa ed aveva modificato la graduatoria con il suo inserimento in posizione utile ad ottenere una supplenza annuale negli istituti scolastici della Provincia di Foggia; che l’adeguamento della graduatoria permanente provinciale, in dipendenza della statuizione del primo giudice, in presenza di un obbligo di fare infungibile ed insuscettibile di formare oggetto del giudizio di ottemperanza (per non essere la statuizione passata in giudicato), escluderebbe che la P.A., dando esecuzione alla sentenza di primo grado, avesse mirato solo a sottrarsi all’esecuzione forzata della stessa.

13. Con il terzo motivo la parte ricorrente, denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione del D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 401, commi 1 e 3, della L. n. 124 del 1999, art. 4, commi 1, 2, 5, 6, 11 e art. 6, comma 7, del D.M. n. 123 del 2000, art. 2, commi 1 e 4 e del D.M. n. 430 del 2000, art. 2, comma 1 in combinato disposto, oltre alla falsa applicazione del D.M. n. 75 del 2001, art. 1, comma 2 e art. 4, comma 2.

14. Sostiene che l’indicazione di un diritto di precedenza, previsto dal D.M. n. 75 del 2001, art. 4, comma 2, deve ritenersi riferito letteralmente sia alle graduatorie provinciali ad esaurimento, per le supplenze gestite dall’ex Provveditorato, sia alle corrispondenti graduatorie di circolo o di istituto, e tanto sull’assunto che le modalità di integrazione delle graduatorie permanenti provinciali ad esaurimento dei collaboratori scolastici devono essere le stesse previste per il personale docente, in ragione dell’esplicito richiamo della cit. L. n. 124, art. 4, commi 5, 6 e 11, e per la conseguente applicazione del cit. D.Lgs. n. 297, art. 401, nel testo sostituito dalla L. n. 124 del 1999, art. 1, comma 6.

Esame dei motivi.

15. Le questioni oggetto dei motivi in esame sono già state scrutinate da questa Corte, in relazione a controversie del tutto sovrapponibili a quella in esame, quanto ad argomentazioni motivazionali della sentenza impugnata ed ai motivi di ricorso, nelle decisioni di questa Corte n.i 8537, 8538,8539, 8540, 8541, 8542,8543, 8656, 8657, 8658, 8704,8705, 8707, 8708, 9351 del 20012 e, in senso conforme, nella sentenza n. 698 del 2013.

16. Il Collegio ritiene di dare continuità all’orientamento giurisprudenziale espresso nelle decisioni sopra richiamate, già confermato nelle più recenti sentenze pronunciate nelle udienze in data 20.7.2016 (Presidente dott. G. Napoletano) e in data 21.7.2016 (Presidente dott. L. Macioce) secondo cui:

17. non è configurabile acquiescenza alla sentenza di primo grado, preclusiva dell’impugnazione ai sensi dell’art. 329 c.p.c., nella condotta della Amministrazione compendiatasi nell’adeguamento della graduatoria permanente provinciale, volta ad evitare i pregiudizi derivanti dall’eventuale esito sfavorevole del gravame proposto nei confronti della sentenza di condanna pronunciata in primo grado e svincolata dalla corresponsione, a titolo di risarcimento del danno, delle retribuzioni maturate nel periodo riconosciuto, in relazione al quale fu del pari pronunciata sentenza di condanna. L’acquiescenza tacita alla sentenza, preclusiva dell’impugnazione ai sensi dell’art. 329 c.p.c. (e configurabile solo anteriormente alla proposizione del gravame, giacchè successivamente allo stesso è possibile solo una rinunzia espressa all’impugnazione da compiersi nella forma prescritta dalla legge), può ritenersi sussistente soltanto quando l’interessato abbia posto in essere atti da quali sia possibile desumere, in maniera precisa ed univoca, il proposito di non contrastare gli effetti giuridici della pronuncia, e cioè gli atti stessi, siano assolutamente incompatibili con la volontà di avvalersi dell’impugnazione (in tal senso si leggano anche Cass. SSUU 9687/2013; Cass. 17788/2013, 2826/2008);

18. i collaboratori scolastici, già inseriti nelle graduatorie provinciali ad esaurimento finalizzate al conferimento delle supplenze temporanee ed annuali, in caso di accesso alle graduatorie di nuovi aspiranti, hanno, ai sensi del D.M. 19 aprile 2001, n. 75, artt. 4 e 7 un diritto di precedenza limitatamente alle graduatorie di circolo o di istituto e non anche, in assenza di specifica indicazione normativa, ed a differenza di quanto previsto per il personale docente dal D.M. 27 marzo 2000, n. 123), per gli elenchi e le graduatorie provinciali ad esaurimento non ripartite in fasce.

19. Il rispetto degli obblighi di sintesi e concisione – imposti dall’art. 132 c.p.c., n. 4 e art. 118 disp. att. c.p.c., nella lettura imposta dalla disposizione contenuta nell’art. 111 Cost. sulla durata ragionevole del processo – di cui la redazione della motivazione costituisce segmento processuale e temporale (Cass. SSUU 642/2015; Cass., 11985/2016 11508/2016, 13708/2015), esimono il Collegio dalla ripetizione delle argomentazioni motivazionali spese nelle sentenze sopra richiamate e consentono il rinvio “per relationem” a dette argomentazioni.

20. Queste ultime resistono alle osservazioni critiche di parte ricorrente, che, nella memoria depositata ex art. 378 c.p.c., ha fatto unicamente leva, come nei giudizi trattati alle udienze del 20 e del 21.7.2016, sulla asserita omessa considerazione di quanto disposto dalla L. n. 124 del 1999, art. 6, comma 7:

21. Va ribadito al riguardo che la disposizione citata non è applicabile alla fattispecie, perchè chiaramente riferibile alle graduatorie permanenti di cui al D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 553 relative ai concorsi per titoli dei responsabili amministrativi. Il legislatore, infatti, modificato l’art. 553 del T.U. (prevedendo la periodica integrazione delle graduatorie da effettuarsi “secondo le modalità definite dal regolamento di cui all’art. 401, comma 3”), ha dettato al comma 6 la disciplina della “prima integrazione delle graduatorie permanenti di cui all’art. 553 testo unico” ed ha, poi, previsto al comma 7 che “il regolamento di cui all’art. 401, comma 3 testo unico….stabilisce anche le modalità della prima integrazione delle graduatorie permanenti”. I commi citati, pertanto, sono strettamente correlati e riguardano i soli responsabili amministrativi, in linea con l’impianto sistematico del T.U. che agli artt. 550 e ss. disciplina diversamente le assunzioni del personale ATA, differenziandone le modalità in relazione alla qualifica funzionale.

22. Quanto alle richieste di rinvio pregiudiziale, formulate, nella memoria depositata ai sensi dell’art. 378 c.p.c. e relative al contrasto con le clausole 4 n. 1 e 5 nn. 1 e 2 dell’Accordo Quadro sul Lavoro a tempo determinato CES-UNICE-CEE allegato alla direttiva 70/99/CE della “prassi” amministrativa seguita dal CSA di Foggia nell’elaborazione delle graduatorie provinciali ad esaurimento al momento dell’entrata in vigore della suddetta direttiva e del suo recepimento con il D.Lgs. 368 del 2001, osserva il Collegio che il mancato riconoscimento dell’invocato “diritto di precedenza” non rileva sul piano del contrasto tra la normativa nazionale di cui alle pagine che precedono e le invocate clausole 4 e 5, posto che – quanto alla clausola 4 – essa afferma la non discriminazione tra contratto a tempo determinato e contratto a tempo indeterminato e – quanto alla clausola 5 ed alla applicazione al personale scolastico non vi è che da far richiamo alla giurisprudenza della Corte di giustizia europea di cui alla sentenza 26 novembre 2014 in causa C-2213, Mascolo.

23. Sulla scorta delle considerazioni svolte il ricorso va rigettato.

24. Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza.

PQM

La Corte

Rigetta il ricorso

Condanna la parte ricorrente alla refusione in favore del controricorrente delle spese

del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 2.800,00, oltre spese prenotate a debito.

Così deciso nella camera di consiglio del 2.12.2016