Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5532 del 28/02/2020

Cassazione civile sez. II, 28/02/2020, (ud. 27/11/2019, dep. 28/02/2020), n.5532

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Felice – Presidente –

Dott. GORJAN Sergio – rel. Consigliere –

Dott. ORICCHIO Antonio – Consigliere –

Dott. PICARONI Elisa – Consigliere –

Dott. ABETE Luigi – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 4005-2015 proposto da:

P.D., F.M., in qualità di coeredi di

P.A., rappresentate e difese dall’avvocato PAOLO CALABRETTA;

– ricorrenti –

contro

P.F., + ALTRI OMESSI;

– intimati –

avverso la sentenza n. 2043/2013 della CORTE D’APPELLO di CATANIA,

depositata il 13/12/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

27/11/2019 dal Consigliere Dott. SERGIO GORJAN;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CELESTE Alberto, che ha concluso per il rigetto del primo, secondo e

quarto motivo, l’accoglimento del terzo motivo e l’assorbimento del

quinto motivo del ricorso;

udito l’Avvocato Paolo Calabretta, difensore delle ricorrenti, che ha

chiesto l’accoglimento del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

A. e P.C. ebbero ad avviar causa avanti il Tribunale di Catania affinchè fosse dichiarato lo scioglimento della comunione incidentale ereditaria – tra loro intercorrente a seguito della morte di L.M. – nei riguardi degli altri eredi comunisti.

Nel corso del giudizio di primo grado ebbero a costituirsi gli eredi di Pe.Al., F.M. e P.D. ,mentre gli altri convenuti rimasero contumaci. All’esito della trattazione il Tribunale etneo ebbe a rigettare la domanda,una volta rilevato che alcuni dei beni immobili comuni da dividere erano risultati affetti da abusi edilizi non sanati.

Proposero appello F.M. e P.D. e resistette la sola P.F., mentre gli altri appellati rimasero contumaci.

All’esito della trattazione,la Corte d’Appello di Catania ebbe a rigettare il gravame confermando la sentenzi impugnata.

Osservava la Corte etnea che non v’era necessità di completare il contraddittorio trattandosi di divisione tra stirpi; che effettivamente in presenza di abusi edilizi non era possibile procedere alla divisione e che in difetto di assenso di tutte le parti interessate – nella specie assente stante la contumacia di gran parte dei comunisti – non era possibile proceder alla divisione parziale.

Le consorti F.- P. hanno proposto ricorso per cassazione con impugnazione articolata su cinque motivi.

Le parti resistenti,ritualmente vocate sono rimaste intimate.

All’odierna udienza pubblica sentite le conclusioni del P.G. – rigetto I, II e IV motivo del ricorso, accoglimento del terzo motivo – e del difensore delle ricorrenti, questa Corte ha assunto decisione siccome illustrato in presente sentenza.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Il ricorso proposto dalle consorti F.- P. s’appalesa fondato limitatamente alla questione relativa al rigetto della domanda di divisione parziale.

Con il primo mezzo d’impugnazione le ricorrenti denunciano nullità della sentenza e violazione della regola di diritto posta dall’art. 183 c.p.c., comma 2, in quanto la Corte etnea ha adottato decisione sulla scorta di questioni rilevate ex officio e non sottoposte alle parti per lo sviluppo del necessario contraddittorio al riguardo. Rilevano le consorti F.- P. che il Tribunale aveva rigettato la domanda rilevando la presenza di abusi edilizi ostativi in soli due immobili oggetto del compendio ereditario,mentre al Corte etnea ha confermato la decisione individuando un numero maggiore di immobili interessati da abusi edilizi ostativi alla divisione.

Inoltre,a loro opinione,era obbligo,imposto dalla norma ex art. 183 c.p.c., comma 2, per la Corte segnalare alle parti la questione ritenuta ex officio rilevante per consentire lo svilupparsi del contraddittorio sul punto.

La censura s’appalesa priva di fondamento posto che la questione, per quanto appare dato atto puntualmente in sentenza impugnata, relativa alla presenza di ulteriori – rispetto ai due indicati nella sentenza del Tribunale – immobili comuni da dividere interessati da irregolarità edilizie non sanate risulta resa evidente dall’espletamento della rinnovata consulenza tecnica eseguita in sede d’appello. Dunque, avendo le parti partecipato all’attività istruttoria e presa visione della relazione del consulente,le stesse erano edotte dei suoi risultati compresa l’individuazione di ulteriori immobili gravati da abusi edilizi ostativi alla divisione. Inoltre oggetto del gravame era proprio la questione giuridica centrata sulla possibilità di procedere alla divisione della comunione incidentale anche di immobili gravati irregolarità edilizie non sanate, sicchè la questione giuridica era propriamente l’oggetto del contraddittorio tra le parti.

Dunque non concorre la lesione della norma ex art. 183 c.p.c., comma 2 denunziata con conseguente nullità della sentenza pronunziata, posto che la decisione del Collegio catanese non si fonda su questione rilevata ex officio, bensì ha avuto ad oggetto esattamente il thema decidendum introdotto con il gravame alla luce delle ulteriori acquisizioni istruttorie disposte in secondo grado.

Con la seconda ragione di doglianza – prima articolazione sub II A – le consorti P.- F. deducono violazione delle regole di diritto L. n. 47 del 1985, ex artt. 8 e 26 in relazione agl’art. 17 e 40 della citata legge, posto che la Corte etnea ha erroneamente qualificato – seguendo sul punto l’opinione del consulente tecnico – siccome opere edilizie abbisognevoli di concessione, le irregolarità rilevate in alcuni degli immobili da dividere.

La censura si rivela priva di fondamento posto che si compendia in concreto nell’elaborazione di opinione tecnico-giuridica alternativa rispetto a quella elaborata dal Collegio siciliano sulla scorta degli accertamenti sul punto effettuati dal consulente tecnico.

Difatti la Corte etnea ha puntualmente dato conto delle ragioni tecnico-giuridiche in forza delle quali riteneva le opere eseguite su alcuni degli immobili da dividere abbisognevoli di concessione edilizia e, quindi, in assenza di questa, abusi edilizi ostativi alla chiesta divisione.

A fronte di detta specifica motivazione, parte ricorrente si limita a contrapporre propria opzione valutativa, sicchè non concorre il vizio di legittimità denunziato fondato sulla norma ex art. 360 c.p.c., n. 3.

Con l’ulteriore articolazione del secondo motivo di impugnazione – prospettata sub II B – le ricorrenti rilevano violazione delle norme L. n. 47 del 1985, ex artt. 17 e 40 anche in riferimento all’art. 757 c.c., poichè erroneamente la Corte etnea ha ritenuto che non si potesse procedere alla divisione della comunione incidentale ereditaria in presenza del divieto ex lege n. 47 del 1985 in quanto la divisione ha mero effetto dichiarativo ed è non può considerarsi atto inter vivos.

La questione agitata nell’argomento critico citato risulta risolta da questa Suprema Corte con la sentenza resa dalle sezioni unite che conforta l’argomentazione giuridica esposta dalla Corte etnea che anche la divisione della comunione incidentale è atto inter vivos – Cass. su n. 25021/19 -.

Con il terzo mezzo d’impugnazione le ricorrenti lamentano violazione della disposizione ex art. 713 c.c. in relazione alla ritenuta dal Collegio etneo inammissibilità, L. n. 47 del 1985, ex artt. 17 e 40 della domanda di proceder a divisione dei beni immobili non attinti da abusi edilizi.

Le ricorrenti da un lato osservano come erroneamente la Corte territoriale ha ritenuto necessario l’assenso di tutti i condividenti per procedere a divisione parziale, una volta introdotta causa per proceder alla divisione dell’intero compendio, e dall’altro rilevano come, in presenza di impossibilità giuridica di procedere alla divisione degli immobili incisi da abusi edilizi, comunque la domanda di divisione rimane valida per i restanti beni, poichè non trattasi di nuova domanda.

L’argomentazione esposta in censura appare cogliere nel segno.

Il Collegio distrettuale ha ritenuto che le parti avessero proposto una domanda di divisione parziale chiedendo la divisione dei beni non attinti dal divieto ex lege n. 47 del 1985, ma effettivamente non già venne chiesta la divisione di sola una parte del compendio, bensì si è insistito nella domanda originaria di divisione di tutti i beni immobili ma nei limiti del, giuridicamente, possibile siccome insegna questa Suprema Corte – Cass. SU n 25021/19 -.

In tal prospettiva non era necessario l’assenso di tutti i comunisti poichè la domanda era rimasta quella originariamente proposta, comunque, diretta alla divisione dell’intero compendio ereditario, con l’ovvia esclusione dei beni che non potevano esser divisi per espressa disposizione di legge.

In detti limiti il terzo motivo di ricorso va accolto e la sentenza impugnata sul punto va cassata e la causa rimessa alla Corte d’Appello di Catania altra sezione affinchè proceda allo scioglimento della comunione incidentale ereditaria di specie relativamente ai beni immobili non attinti da abusi edilizi ovvero nelle more sanati.

Il quarto motivo di doglianza afferisce all’errata statuizione sull’accollo, alle sole appellanti, delle spese di consulenza invece di porle pro quota in capo a tutti i comunisti.

La questione rimane assorbita posto che necessariamente il Giudice del rinvio dovrà provvedere nuovamente al riguardo ad esito della lite di scioglimento della comunione.

La quinta ragione di doglianza s’appalesa siccome inammissibile, posto che le ricorrenti con detto motivo hanno riproposto a questa Corte di legittimità le questioni di merito non esaminate dalla Corte territoriale a seguito della decisione circa l’impossibilità di procedere alla chiesta divisione.

Il Giudice di rinvio provvederà anche, ex art. 385 c.p.c., comma 3, alla disciplina delle spese di questo giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Accoglie il terzo motivo di ricorso nei limiti di motivazione, rigetta il primo ed il secondo motivo, dichiara assorbito il quarto motivo ed inammissibile il quinto motivo di ricordo, cassa in relazione al motivo accolto la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’Appello di Catania diversa sezione, che anche disciplinerà le spese di questo giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 27 novembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 28 febbraio 2020