Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5491 del 10/03/2014

Civile Sent. Sez. U Num. 5491 Anno 2014
Presidente: BERRUTI GIUSEPPE MARIA
Relatore: NOBILE VITTORIO

SENTENZA

sul ricorso 10970-2013 proposto da:
CUNDARI FRANCESCO, elettivamente domiciliato in ROMA,
2014

VIA SICILIA 50, presso lo studio dell’avvocato

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NAPOLITANO LUIGI, rappresentato e difeso dagli
avvocati MIANI FRANCESCO, MIANI CAMILLO LERIO, per
delega a margine del ricorso;

Data pubblicazione: 10/03/2014

- ricorrente contro

PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE DEI CONTI,
elettivamente domiciliato in ROMA, VIA BAIAMONTI 25;
– controricorrente –

– Prima sezione giurisdizionale centrale d’appello ROMA, depositata il 19/11/2012;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 28/01/2014 dal Consigliere Dott. VITTORIO
NOBILE;
udito l’Avvocato Camino Lerio MIAN1;
udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott.
UMBERTO APICE, che ha concluso per il rigetto del
ricorso.

avverso la sentenza n. 673/2012 della CORTE DEI CONTI

R.G. 10970/2013
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza n. 1235 del 24-6-2010 la Sezione Giurisdizionale della Corte
dei conti per la Campania, riconosciuta la responsabilità di Francesco Cundari,

colpa grave, lo condannava al pagamento della somma di curo 703.264,03.
Il procedimento era iniziato su segnalazione del Commissario
straordinario del 14-11-2006, dalla quale era emerso che il Cundari, nella sua
qualità, aveva stipulato nel periodo in cui era rimasto in carica (dal 20-7-2004
al 25-9-2006) una serie di contratti di lavoro a tempo determinato, senza
indicare le ragioni per le quali l’ente si era determinato ad utilizzare tale
procedura. Ne era seguito un contenzioso con i soggetti assunti i quali avevano
visto trasformato il proprio rapporto di lavoro in un contratto a tempo
indeterminato, con conseguenti notevoli spese per l’ente e con un danno
complessivo calcolato nella somma indicata.
Il Cundari impugnava la sentenza di primo grado eccependo il difetto di
giurisdizione della Corte dei conti e l’omessa motivazione in ordine alle
censure e alle richieste istruttorie formulate, e chiedendo la integrazione del
contraddittorio nei confronti di altri funzionari presenti all’epoca dei fatti e in
servizio presso il Consorzio, nonché l’esibizione dei contratti di lavoro a tempo
determinato, dei libri paga e dei libri matricola dei dipendenti del Consorzio, e
comunque l’applicazione del potere riduttivo dell’addebito.
La Procura Generale chiedeva il rigetto dell’appello e la conferma della
pronuncia di primo grado.

1

nella qualità di direttore generale del Consorzio A.C.S.A. CE/3 s.p.a. a titolo di

i

La Corte dei conti — Sezione prima giurisdizionale centrale d’appello, con
sentenza depositata il 19-11-2012, rigettava il capo di appello relativo al difetto
di giurisdizione e, in parziale accoglimento del gravame nel quantum della
condanna, riduceva la stessa a definitivi euro 150.000,00.

la trasformazione del Consorzio di bacino, in data 30-6-2003, in società di
capitali, avente ad oggetto sociale il servizio pubblico locale di nettezza
urbana, e che la neo-società, con verbale assembleare del 29-6-2004, aveva
provveduto ad adeguare lo statuto al nuovo diritto societario, la Corte dei conti,
esaminata la giurisprudenza di queste Sezioni Unite e dell’Adunanza plenaria
del Consiglio di Stato, con riguardo alla situazione della società “interamente
in mano pubblica” e con “unione personale tra socio unico e società”, e
richiamate le definizioni di pubblica amministrazione ex art. 7 c.p.a. e
comunitaria, in conclusione ha affermato che “per soggetto, per contenuto, per
finalità, per riferibilità non solo all’ordinamento nazionale ma a (anche) a
quello comunitario, il danno assume valenza collettiva laddove determinato da
un soggetto, solo formalmente privato, la cui discrezionalità dell’agire si
manifesta limitata dalla sua “missione istituzionale”, di guisa che sussiste in
materia la giurisdizione del giudice contabile.
Per la cassazione di tale sentenza il Cundari ha proposto ricorso con sei
motivi.
Il Procuratore Generale presso la Corte dei conti ha resistito con
controricorso.
Infine il Cundari ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c.
MOTIVI DELLA DECISIONE
2

In sintesi, in punto di giurisdizione, premesso che nella specie vi era stata

Il ricorrente, con i sei motivi, deduce il difetto di giurisdizione del giudice

rviit

contabile sotto vari profili.
Con il primo motivo, in merito alla natura soggettiva dell’ACSA CE/3
s.p.a., il ricorrente lamenta l’evidente errore in cui è incorsa la Corte dei conti

caratterizzata dalla presenza di un unico socio soggetto pubblico, essendo
invece la detta società (proveniente dalla trasformazione del Consorzio ACSA
CE/3 in società di capitali, avvenuta con delibera dell’assemblea consortile n.
9 del 2003, in ossequio alla legge n. 448/2001) composta da ventitrè soci
corrispondenti ad altrettanti comuni della provincia di Caserta componenti il
relativo bacino di raccolta.
Peraltro, a prescindere dalla natura individuale o plurale della titolarità del
capitale sociale, il ricorrente deduce che comunque occorre fare riferimento
alla disciplina civilistica della responsabilità degli amministratori prevista dagli
artt. 2393 e 2393 bis c.c..
Con il secondo motivo il ricorrente rileva che erroneamente la sentenza
impugnata ha riproposto l’argomento dell’interpretazione a contrario – già
disattesa da Cass. S.U. n. 26806/2009 – dell’art. 16 bis della legge 31 del 2008,
affermando che la norma “riservando al giudice ordinario le azioni di
responsabilità degli amministratori e dipendenti di società quotate in mercati
regolamentati con partecipazione pubblica in misura superiore al 50 %, per
converso ammette implicitamente di aver stabilito la giurisdizione contabile
sulle restanti società”.
Con il terzo motivo, in ordine alla natura pubblica collettiva dell’oggetto
sociale della ACSA CE/3 s.p.a., il ricorrente deduce che il perseguimento di
3

laddove ha qualificato la società in questione come società unipersonale

finalità pubbliche non può bastare ai fini dell’applicazione del regime
pubblicistico (in tal caso della giurisdizione contabile) a meno di non svuotare

utt,

completamente il senso dell’utilizzo di istituti privatistici (come anche la
partecipazione a società per azioni) da parte della Pubblica Amministrazione ed

Italiane.
Con il quarto motivo, il ricorrente rileva che al fine che qui interessa non
può prendersi a riferimento né la nozione di pubblica amministrazione prevista
dal Codice del processo amministrativo (espressamente “ai fini del presente
codice” – v. art. 7) né quella prevista dal Testo unico sul pubblico impiego
(d.lgs. n. 165/2001), essendo evidente che le diverse nozioni riguardano campi
diversi.
Il ricorrente evidenzia poi il “paradosso giuridico” del ritenere applicabile
alla società ACSA CE/3 la normativa privatistica di cui al d.lgs. n. 368/2001
con la conseguente trasformazione dei rapporti di lavoro a termine illegittimi in
rapporti a tempo indeterminato, e nel contempo la disciplina pubblicistica della
responsabilità contabile per il conseguente danno erariale.
Con il quinto motivo il ricorrente, parimenti, evidenzia la irrilevanza, al
fine che qui interessa, della nozione di organismo di diritto pubblico di matrice
comunitaria, operante anch’essa su un pianpdiverso, giacché la natura di tale
organismo non è di ostacolo alla giurisdizione del giudice ordinario per danni
inferti direttamente al patrimonio della società per azioni, come chiarito da
Cass. SU n. 3692/2012.
Infine, con riferimento alla circostanza che la società ACSA CE/3,
successivamente, in base al d.l. 90/2008 conv. con 1. 123/2008, è stata
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al riguardo richiama Cass. S.U. 3692/2012 con riguardo alla s.p.a. Poste

incorporata nel Consorzio Unico di Bacino delle Province di Napoli e Caserta,
il ricorrente, con il sesto motivo, ne evidenzia la irrilevanza, giacché il

vW

momento determinante della giurisdizione contabile è quello della
determinazione del danno erariale e non quello del conseguente giudizio di

Tutti i detti motivi, che in quanto connessi possono essere trattati
congiuntamente, vanno accolti come di seguito.
Sul tema della giurisdizione contabile in materia di responsabilità di
gestori ed organi di controllo delle società partecipate da enti pubblici queste
Sezioni Unite hanno ripetutamente affermato il principio secondo cui “spetta al
giudice ordinario la giurisdizione in ordine all’azione di risarcimento dei danni
subiti da una società a partecipazione pubblica per effetto di condotte illecite
degli amministratori o dei dipendenti, non essendo in tal caso configurabile,
avuto riguardo all’autonoma personalità giuridica della società, né un rapporto
di servizio tra l’agente e l’ente pubblico titolare della partecipazione, né un
danno direttamente arrecato allo Stato o ad altro ente pubblico, idonei a
radicare la giurisdizione della Corte dei conti. Sussiste invece la giurisdizione
di quest’ultima quando l’azione di responsabilità trovi fondamento nel
comportamento di chi, quale rappresentante dell’ente partecipante o comunque
titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di
esercitare i propri diritti di socio, in tal modo pregiudicando il valore della
partecipazione, ovvero in comportamenti degli amministratori o dei sindaci tali
da compromettere la ragione stessa della partecipazione sociale dell’ente
pubblico, strumentale al perseguimento di finalità pubbliche ed implicante
l’impiego di risorse pubbliche, o da arrecare direttamente pregiudizio al suo
5

responsabilità.

patrimonio” (v. Cass. S.U. 19-12-2009 n. 26806, nonché Cass. S.U. 519/2010,
4309/2010, 14655/2011, 20940/2011, 20941/2011, 7374/2013, 10299/2013,

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20075/2013).
Tale orientamento, fondato sul ruolo centrale della distinzione tra società

pubblici) – distinzione che non viene meno neppure nell’eventualità in cui la
società sia unipersonale -, è stato tenuto fermo da queste Sezioni Unite, anche
alla luce della normativa sopravvenuta in materia di società a partecipazione
pubblica, la quale, per il suo carattere spesso frammentario e contingente, non
assume le caratteristiche di un sistema conchiuso ed sé stante, ma appare come
un insieme di deroghe alla disciplina generale.
Proprio partendo da tale quadro, queste Sezioni Unite hanno da ultimo
evidenziato la necessità di una ulteriore riflessione con riferimento all’ipotesi
in cui ci si trovi in presenza di quel particolare fenomeno giuridico che va sotto
il nome di “in house providing”, e, sulla base della direttiva 2006/123/CE e
delle indicazioni della Corte di Giustizia Europea recepite in ambito nazionale
(v., fra l’altro, Corte Cost. n. 46/2013, Cass. S.U. n. 8352/2013 e n.
10299/2013), hanno affermato il principio in base al quale “la Corte dei conti
ha giurisdizione sull’azione di responsabilità esercitata dalla Procura della
Repubblica presso la Corte quando tale azione sia diretta a far valere la
responsabilità degli organi sociali per i danni da essi cagionati al patrimonio di
una società “in house”, così dovendosi intendere quella costituita da uno o più
enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi, di cui esclusivamente i
medesimi enti possano essere soci, che statutariamente esplichi la propria
attività prevalente in favore degli enti partecipanti e la cui gestione sia per
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di capitali (soggetto di diritto privato) ed i propri soci (ancorché eventualmente

statuto assoggetta a forme di controllo analoghe a quello esercitato dagli enti
pubblici sui propri uffici” (v. Cass. S.U. 25-11-2013 n. 26283).
Tali requisiti, come è stato precisato, devono sussistere tutti
contemporaneamente e devono tutti trovare il loro fondamento in precise e non

In particolare, sul primo requisito è stato chiarito che è possibile che il
capitale sociale faccia capo ad una pluralità di soci, purché si tratti sempre di
enti pubblici, e che occorre pur sempre, comunque, che lo statuto inibisca in
modo assoluto la possibilità di cessione a privati delle partecipazioni societarie
di cui gli enti pubblici siano titolari.
Sul secondo requisito è stato precisato, poi, che la prevalente destinazione
dell’attività in favore dell’ente o degli enti partecipanti alla società, pur
presentando innegabilmente un qualche margine di elasticità, postula in ogni
caso che l’attività accessoria non sia tale da implicare una significativa
presenza della società quale concorrente con altre imprese sul mercato di beni o
servizi. In tal senso, dovendo aversi riguardo non soltanto ai profili quantitativi,
ma anche a quelli qualitativi e della prospettiva di sviluppo in cui l’attività
accessoria eventualmente si ponga, “quel che soprattutto importa è che
l’eventuale attività accessoria, oltre ad essere marginale, rivesta una valenza
meramente strumentale rispetto alla prestazione del servizio d’interesse
economico generale svolto dalla società in via principale.”
Infine, con riguardo al “controllo analogo” è stato chiarito che lo stesso
consiste in un “potere di comando direttamente esercitato sulla gestione
dell’ente con modalità e con un’intensità non riconducibili ai diritti ed alle
facoltà che normalmente spettano al socio in base alle regole dettate dal codice
7

derogabili disposizioni dello statuto sociale.

civile, e sino a punto che agli organi della società non resta affidata nessuna
autonoma rilevante autonomia gestionale”.
Nella ricorrenza, quindi, di tutti e tre i detti requisiti, non risultando

oa

possibile configurare un “rapporto di alterità tra l’ente pubblico partecipante e

distinzione tra il patrimonio dell’ente e quello della società si può porre in
termini di separazione patrimoniale, ma non di distinta titolarità”, con la
conseguente configurabilità di un danno erariale che giustifica l’attribuzione
alla Corte dei conti della giurisdizione sulla relativa azione di responsabilità (v.
Cass. S.U. n. 26283/2013 in motivazione).
In tale quadro, come sopra delineato, occorre, quindi, verificare nella
fattispecie in esame, la sussistenza o meno dei detti requisiti alla luce dello
statuto sociale in atti (allegato al verbale di assemblea del 29-6-2004).
Nel detto quadro non assume, infatti, rilevanza decisiva al riguardo il
carattere non unipersonale della società (peraltro l’ACSA CE/3, effettivamente,
in quanto derivante dalla trasformazione in s.p.a., ai sensi della legge n. 448 del
2001, del relativo Consorzio di Bacino CE/3, ha il proprio capitale sociale
ripartito tra i ventitrè comuni del detto Bacino) e nel medesimo quadro
generale deve essere letta anche la disposizione dell’art. 16 bis della legge n.
31 del 2008, “la quale ha introdotto per le società quotate un’eccezione alla
giurisdizione contabile, da riferire, appunto, alla sola area in cui detta
giurisdizione risulterebbe altrimenti applicabile” (così Cass. S.U. 26283/2013
cit.).
In tali sensi risultano, quindi, fondati il primo e il secondo motivo, così
come del pari fondato risulta il terzo motivo, atteso che, nello stesso quadro, il
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la società in house che ad esso fa capo, è giocoforza concludere che anche la

perseguimento di finalità pubbliche da parte della società per azioni non è da
solo sufficiente a configurare la sussistenza della giurisdizione della Corte dei
conti.

v gti

Parimenti, sempre nel medesimo quadro, non possono assumere rilevanza

(dettate ad altri fini) contenute nel Codice del processo amministrativo e nel
Testo unico sul pubblico impiego e neppure quella di “organismo di diritto
pubblico”, rilevando questa “solo sul piano della disciplina di derivazione
comunitaria in materia di aggiudicazione degli appalti ad evidenza pubblica”
(v. fra le altre Cass. S.U. 9-3-2012 n. 3692).
In tali sensi vanno quindi accolti anche il quarto e il quinto motivo, mentre
parimenti fondato risulta il sesto motivo, essendo evidente che nella
controversia in esame (caratterizzata dall’asserito danno erariale causato dal
Cundari nel periodo di svolgimento dell’incarico di Direttore Generale dal 207-2004 al 25-9-2006) la circostanza che la società ACSA CE/3,
successivamente, in base al d.l. 90/2008 conv. con 1. 123/2008, è stata
incorporata nel Consorzio Unico di Bacino delle Province di Napoli e Caserta,
non può assumere rilevanza ai fini della giurisdizione.
Come è stato più volte affermato da queste Sezioni Unite, infatti, per
accertare la sussistenza o meno della giurisdizione della Corte dei conti occorre
verificare la sussistenza del relativo presupposto con riferimento al momento
della causazione del danno erariale, a nulla rilevando che, per successivi
mutamenti normativi, l’ente danneggiato abbia mutato natura (v. Cass. S.U. 1611-2000 n. 1180, Cass. S.U. 22-12-2003 n. 19662, Cass. S.U. 7-7-2011 n.
14957).
9

decisiva, al fine che qui interessa, le nozioni di pubblica amministrazione

Orbene, con riferimento alla situazione all’epoca e allo Statuto approvato,
allegato al verbale di assemblea del 29-6-2004, nella fattispecie certamente
ricorre il requisito della attività statutaria prevalente in favore degli enti
partecipanti (v. art. 3 “Oggetto”: “La società ha per oggetto, in generale, le

urbana etc…”), mentre lo stesso non può dirsi per quanto riguarda gli altri due
requisiti.
In particolare il “funzionamento della società” è regolato (vedi delibera
citata) “compiutamente dalla nuova normativa” introdotta dal d.lgs. n. 6 del
2003 e “per quanto essa è derogabile” dalle norme dello statuto.
Quest’ultimo all’art. 1 (“Denominazione”) stabilisce che “ai sensi dell’art.
35, comma 8, della legge n. 448/01, il Consorzio “A.C.S.A. CE/3 — Azienda
Consortile Servizi Ambientali Bacino di Utenza Caserta 3” istituito ai sensi
dell’art. 6 della Legge Regionale n. 10/93 e dell’art. 25 della Legge n. 142/90,
è trasformato nella Società per Azioni, a totale capitale pubblico, denominata:
“Consorzio Obbligatorio Intercomunale CE/3 — A.C.S.A. s.p.a. Azienda
Consortile Servizi Ambientali”.
Il comma 8 dell’art. 35 della legge n. 448/2001, dispone la trasformazione
delle aziende speciali e dei consorzi di cui all’articolo 31, comma 8, del testo
unico di cui al decreto legislativo n. 267/2000, che gestiscono i servizi di cui al
comma 1 dell’articolo 113 del medesimo testo unico, come sostituito dal
comma 1 del presente articolo, in società di capitali, ai sensi dell’articolo 115
del citato testo unico (le cui disposizioni dei commi da 1 a 7 sono applicabili
anche alla trasformazione dei consorzi, v. comma 7 bis introdotto dal comma
12 dell’art. 35 della 1. n. 448/2001 cit.).
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gestioni ambientali, l’organizzazione e la gestione dei servizi pubblici di igiene

In particolare lo Statuto, stabilisce le regole di funzionamento della società
e degli organi societari e, tra l’altro:
all’art. 6 (“Capitale e azioni”) prevede che “Le azioni sono nominative,
non possono emettersi per una somma inferiore al valore nominale, sono

Regionale n. 10/93”;
all’art. 8 (“Obbligazioni”) stabilisce che “La società può emettere prestiti
obbligazionari convertibili e non convertibili, demandando all’assemblea la
fissazione di collocamento, estinzione e conversione”;
all’art. 11 (“Recesso”) prevede che “Gli amministratori offrono in opzione
le azioni del socio recedente agli altri soci in proporzione al numero delle
azioni possedute. Se vi sono obbligazioni convertibili, il diritto di opzione
spetta anche ai possessori di queste in concorso con i soci, sulla base del
rapporto di cambio Coloro che esercitano il diritto di opzione, purché ne
facciano contestuale richiesta, hanno diritto di prelazione nell’acquisto delle
azioni che siano rimaste inoptate. Le azioni inoptate possono essere collocate
dall’organo amministrativo anche presso terzi”.
E’ evidente, quindi, che, essendo prevista sia la possibilità di opzione da
parte dei titolari di obbligazioni convertibili e sia la collocabilità presso “terzi”
di azioni inoptate, nella fattispecie non può affermarsi che ricorra il requisito
della esclusività assoluta della partecipazione societaria da parte di soli enti
pubblici.
Nel contempo neppure ricorre nel caso in esame il requisito del “controllo
analogo”, non essendo previsto nello statuto alcun controllo ulteriore (e tanto
meno alcun comando diretto sulla gestione della società) da parte degli enti
11

indivisibili e non possono essere cedute, nell’immanenza della Legge

pubblici, al di fuori dei normali diritti e poteri spettanti ai soci in base alle
regole del codice civile.
Non può quindi parlarsi nella fattispecie di società in house e neppure può
configurarsi la giurisdizione della Corte dei conti.

dichiarandosi il difetto di giurisdizione del giudice contabile.
Infine non si provvede sulle spese considerata la natura di parte soltanto in
senso formale del Procuratore Generale rappresentante il Pubblico Ministero
presso la Corte dei conti.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e dichiara il
difetto di giurisdizione del giudice contabile.
Roma 28 gennaio 2014

Il ricorso va pertanto accolto e l’impugnata sentenza va cassata