Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5488 del 07/03/2018

Civile Ord. Sez. 1 Num. 5488 Anno 2018
Presidente: DIDONE ANTONIO
Relatore: TERRUSI FRANCESCO

sul ricorso 23321/2012 proposto da:
Banca

Popolare

Friuladria

S.p.a.,

cD-L)

in

persona

del

legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via
Carlo Mirabello n.18,

presso lo studio dell’avvocato

Alfonso, che la rappresenta e difende

Quintarelli

unitamente all’avvocato

Devescovi Fabrizio, giusta procura a margine del ricorso;
-ricorrente contro

w

Data pubblicazione: 07/03/2018

Fallimento della Verardo S.p.a.;
– intimato nonchè contro

Fallimento Verardo S.p.a., in persona del curatore fallimentare dott.

Friggeri n.111, presso lo studio dell’avvocato Morganti Paolo, che lo
rappresenta e difende unitamente all’avvocato Galletti Danilo,
giusta procura in calce al controricorso e ricorso incidentale;
-controricorrente e ricorrente incidentale contro

Banca

Popolare

Friuladt ia

S.p.a.,

in

persona

del

legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via
Carlo Mirabello n.18,

presso lo studio dell’avvocato

Alfonso, che la rappresenta e difende

Quintarelli

unitamente all’avvocato

Devescovi Fabrizio, giusta procura a margine del ricorso principale;
-controricorrente al ricorso incidentale –

avverso il provvedimento del TRIBUNALE di PORDENONE, depositato
il 31/07/2012;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del
29/11/2017 dal cons. FRANCESCO TERRUSI.

Rilevato che:
la Banca popolare Friuladria s.p.a. ricorre per cassazione avverso il
decreto del tribunale di Pordenone che, rigettando l’opposizione del
fallimento Verardo s.p.a. intesa a escludere dallo stato passivo
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Cimolai Alberto, elettivamente domiciliato in Roma, Via Attilio

dell’intero credito di euro 1.285.341,68 vantato dalla banca, ha
ribadito il diniego dell’ipoteca iscritta a garanzia di tale credito;
ad avviso del tribunale, le parti avevano stipulato un contratto di
mutuo ipotecario al solo scopo di estinguere il preesistente debito
chirografario della società poi fallita; sicché l’ipoteca era da

comma, n. 2), legge fall. e dell’art. 2901 cod. civ., e il credito da
restituzione della banca mutuante doveva esser ammesso al passivo
in via chirografaria;
la banca ha proposto quattro motivi d’impugnazione;
resiste con controricorso il fallimento Verardo s.p.a., proponendo
altresì ricorso incidentale affidato a sei motivi;
le parti hanno depositato memorie.
Considerato che:
infondatamente è stata eccepita l’inammissibilità del ricorso principale
perché tardivo: difatti ai procedimenti di opposizione allo stato
passivo si applica, in generale e salva le materia del lavoro, la
sospensione feriale dei termini processuali (Cass. Sez. U n. 1094417);
col ricorso principale la banca deduce:
i) violazione e falsa applicazione degli artt. 67, primo comma, n. 2), e
66 legge fall. e dell’art. 2901 cod. civ., nonché vizio di motivazione, in
quanto la revocabilità del pagamento del credito della banca
presupponeva che si fosse trattato di scoperto e non di solo passivo
del conto corrente, mentre tanto non era stato neppure allegato;
ii) violazione e falsa applicazione degli artt. 67, primo comma, n. 2),
legge fall., 37, 38 e 39 d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (cd. T.u.b.) e
vizio di motivazione, in quanto la stipulazione del mutuo non era
revocabile come negozio indiretto, destinato a un pagamento
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considerare inopponibile al fallimento ai sensi dell’art. 67, primo

anomalo, perché le parti avevano inteso convenire la concessione di
un finanziamento a medio termine;
iii) violazione e falsa applicazione dell’art. 66 legge fall. e dell’art.
2901 cod. civ., nonché vizio di motivazione, non avendo il tribunale
spiegato perché, nonostante il riferimento all’art. 2901, si dovesse
considerare revocabile l’intera operazione a fronte di ipoteca volta a

istruttori indicati da essa banca non fossero sufficienti a dimostrare
la mancata conoscenza dello stato di insolvenza;
iv) omessa o comunque insufficiente motivazione della sentenza,
poiché ingiustificatamente era stata negata l’ammissione di una c.t.u.
intesa ad accertare se fosse conoscibile lo stato di insolvenza della
società poi fallita;
i primi due motivi, tra loro connessi, sono infondati;
costituisce principio oramai pacifico, nella giurisprudenza della Corte,
che è revocabile, ai sensi dell’art. 67, primo comma, n. 2), legge fall.,
e in ogni caso ex art. 67, secondo comma, la rimessa conseguente
alla concessione di un mutuo garantito da ipoteca destinata a
ripianare uno scoperto di conto, laddove il mutuo ipotecario e il
successivo impiego della somma siano inquadrabili nel contesto di
un’operazione unitaria il cui fine ultimo sia quello di semplicemente
azzerare la preesistente obbligazione (cfr. Cass. n. 3955-16);
cosicché quando il mutuo ipotecario – come nella specie accertato dal
tribunale – risulti stipulato dalle parti a copertura di un’esposizione
debitoria pregressa del mutuatario poi fallito, il curatore fallimentare,
sussistendone i presupposti, ha la possibilità di impugnare l’intera
operazione per farne dichiarare l’inefficacia, in quanto diretta, per un
verso, a estinguere con mezzi anormali le precedenti obbligazioni

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garantire la restituzione della somma mutuata, né perché gli elementi

gravanti sul beneficiario delle somme mutuate e, per altro verso, a
costituire una garanzia per i debiti preesistenti del medesimo;
a fronte dell’accertamento della corrispondente situazione di fatto, la
prospettazione della ricorrente, in ordine all’inesistenza di debiti
preesistenti nascenti da un conto corrente scoperto, non trova

deduzione il ricorso non soddisfa neppure il fine di autosufficienza;
va inoltre precisato che la banca, nella memoria depositata in vista
dell’adunanza camerale, ha sollecitato la rimessione della causa alle
sezioni unite in relazione a un supposto contrasto di giurisprudenza
determinato da recenti decisioni di questa sezione (v. Cass. n. 1735217 e poi anche Cass. n. 19016-17), a proposito dell’operatività
dell’art. 38 del T.u.b. in relazione ai limiti di finanziabilità del mutuo
fondiario;
all’istanza non va dato seguito, non solo perché quello sopra detto
costituisce un ragionato mutamento di giurisprudenza, ma anche
perché il tribunale ha escluso il superamento dei limiti di finanziabilità
del mutuo senza che la statuizione sia stata idoneamente censurata
sul versante della motivazione;
consegue che i primi due motivi vanno semplicemente rigettati;
il terzo motivo è inammissibile perché rivolto a ottenere una revisione
del giudizio di fatto in ordine all’elemento soggettivo della
revocatoria;
spettava invero alla banca, alla luce dell’art. 67, primo comma, legge
fall., l’onere della prova sulla condizione di inscientia decoctionis, e il
tribunale ha implicitamente ritenuto non assolto detto onere;
dal ricorso non risulta in qual modo e in base a quali specifiche
decisive emergenze, puntualmente dedotte dinanzi al tribunale e da

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riscontro nel provvedimento impugnato; e riguardo alla correlata

questi non considerate, la prova della inscientia si sarebbe dovuta,
invece, apprezzare;
il quarto motivo è inammissibile poiché il giudizio sulla necessità del
ricorso alla c.t.u. rientra nel potere discrezionale del giudice del
merito, e la relativa decisione non è di regola censurabile nel giudizio

il rigetto del ricorso principale comporta l’assorbimento dei primi
quattro motivi del ricorso incidentale, che, deducendo vizi di
motivazione e violazioni di norme di diritto (artt. 1414, 1415, 1417
cod. civ.; artt. 216, terzo comma, legge fall., e 1418 cod. civ.),
risultano esplicitamente formulati in senso solo condizionato, onde
sostenere l’esclusione del rango ipotecario del credito ammesso;
debbono essere invece esaminati il quinto e il sesto motivo del ricorso
incidentale;
col quinto mezzo la curatela denunzia un’ultrapetizione – o comunque
un’extrapetizione – per ciò che riguarda l’ammissione del credito della
banca in rango chirografario;
il motivo è infondato, giacché dagli atti risulta che a seguito
dell’impugnazione da parte del curatore fallimentare la banca
resistente – sia pure in via subordinata – aveva formulato un’apposita
istanza tesa a ottenere che l’ammissione al passivo del credito, con il
rango chirografario, fosse comunque mantenuta ferma;
col sesto mezzo la curatela denunzia la violazione dell’art. 70 legge
fall., in quanto non applicabile in difetto della previa restituzione da
parte della banca delle somme oggetto di revocatoria;
il sesto motivo è infondato e in parte inammissibile;
il fondamento dell’ammissione, come chiaramente emerge dalla
motivazione del decreto del tribunale di Pordenone, era da rinvenire
nel principio secondo il quale, qualora venga revocata l’ipoteca,
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di legittimità (ex aliis Cass. n. 7472-17);

accessoria al mutuo, perché integrante una garanzia costituita per un
debito chirografario preesistente, la revoca dell’ipoteca non comporta
in sé l’esclusione dall’ammissione al passivo di quanto erogato per il
suddetto mutuo, essendo l’ammissione incompatibile con le sole
fattispecie della simulazione e della novazione, non anche con quella

è implicita in tale rilievo l’affermazione di avvenuta erogazione della
somma, benché col fine appena detto; e in generale deve osservarsi
che finanche la revoca dell’intera operazione andrebbe ritenuta
compatibile con l’ammissione al passivo della somma (realmente)
erogata in virtù del mutuo revocato; ciò in quanto all’inefficacia del
contratto consegue pur sempre la necessità della restituzione delle
somme effettivamente erogate al mutuante, sia pure in moneta
fallimentare (v. Cass. n. 3955-16, Cass. n. 26504-13; Cass. n. 180713);
tanto considerato, la censura – nel riferire la fattispecie all’art. 70
legge fall. – non tiene conto dell’anzidetta specifica

ratio

del

provvedimento impugnato, con la quale in vero si palesa incoerente;
al rigetto dei ricorsi segue la compensazione delle spese processuali.
p.q.m.
La Corte rigetta entrambi i ricorsi e compensa le spese
processuali.
Deciso in Roma, nella camera di consiglio della prima sezione
civile, addì 29 novembre 2017.
Il Funzionario Giudiz a/r .b

Dott.ssa Fabrizia BARO5?VE

1–

del negozio indiretto;