Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5485 del 07/03/2018

Civile Ord. Sez. 1 Num. 5485 Anno 2018
Presidente: DIDONE ANTONIO
Relatore: FICHERA GIUSEPPE

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 19325/2012 R.G. proposto da
Domofin s.p.a. (C.F. 01838800157), in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio
Castiglione, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv.
Francesco Pappalardo in Roma, via Eleonora Duse 35.
– ricorrente contro
Fallimento della Elite s.n.c. di Chiavaro Emanuele & c. (C.F.
02056310879), in persona del curatore pro tempore.
– intimato avverso
il decreto del Tribunale di Catania depositato il giorno 10 luglio 2012,
nel procedimento iscritto al n. 6532/2011 r.g.
Sentita la relazione svolta nella camera di consiglio del 28 novembre
2017 dal Consigliere Giuseppe Fichera.

Data pubblicazione: 07/03/2018

FATTI DI CAUSA
Il Tribunale di Catania, con decreto depositato il 10 luglio 2012,
respinse l’opposizione allo stato passivo del fallimento della Elite
s.n.c. di Chiavaro Emanuele & c., promossa dalla Domofin s.p.a.,
sulla sua domanda di insinuazione al passivo delle somme vantate

e per il rimborso di un finanziamento erogato in favore della
medesima.
Il tribunale ritenne che, non essendo stata promossa esecuzione
forzata dopo la notifica dell’atto di precetto, non spettasse
all’opponente il rimborso delle relative spese legali sostenute; inoltre,
il contratto di finanziamento prodotto in giudizio risultava privo di
data certa opponibile al fallimento, non essendo consentito
desumerne l’effettiva formazione dalle scritture contabili esibite
dall’opponente – trattandosi di documentazione anch’essa
inopponibile al curatore fallimentare – e neppure accedere, a tal fine,
agli atti custoditi nel fascicolo della fase di verifica dei crediti.
Avverso il detto decreto Domofin s.p.a. ha proposto ricorso per
cassazione affidato a tre motivi; il fallimento intimato non ha spiegato
difese.

RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo deduce Domofin s.p.a. violazione degli
artt. 479, 480 e 481 c.p.c. e degli artt. 45, 93, 96, 99 I.fall., avendo il
tribunale erroneamente respinto la domanda di insinuazione al
passivo per le spese legali affrontate in relazione all’atto di precetto
notificato alla società poi fallita.
Con il secondo motivo assume violazione degli artt. 2704, 2709 e
2710 c.c., degli artt. 44, 45, 93 e 99 I.fall. e degli artt. 112, 115 e
116 c.p.c., nonché vizio di motivazione ex art. 360, comma primo, n.
5), c.p.c., considerato che il giudice dell’opposizione ha erroneamente
ritenuto che non fosse stata fornita la prova della data certa,
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per spese legali di un atto di precetto notificato alla società poi fallita

anteriore alla dichiarazione di fallimento,

del contratto di

finanziamento, nonostante la documentazione prodotta in giudizio
comprovasse l’anteriorità, rispetto al fallimento, dell’erogazione delle
somme mutuate alla fallita.
Con il terzo motivo lamenta violazione degli artt. 112, 115, 116,

nonché vizio di motivazione ex art. 360, comma primo, n. 5), c.p.c.,
avendo il giudice di merito respinto, non correttamente, sia l’istanza
di esibizione della documentazione bancaria attestante la consegna
delle somme mutuate alla società poi fallita, sia quella di acquisire il
fascicolo della fase di verifica dei crediti innanzi al giudice delegato.
2. Il primo rinotivo è fondato.
vv

È pacifico lu lite che l’istante notificò alla società poi fallita atto di
precetto in data 17.6.2010 in forza di talune cambiali rimaste
insolute; ed è parimenti evidente come la scelta di non procedere ad
esecuzione forzata nei confronti della debitrice inadempiente, così
determinando la sopravvenuta inefficacia dell’atto ex art. 481, primo
comma, c.p.c., non può giustificare il mancato riconoscimento, in
sede di ammissione al concorso, delle spese sostenute per intimare il
pagamento dovuto.
Deve invero affermarsi che resta nella libera valutazione del
creditore la scelta di avviare esecuzione forzata nei confronti del
debitore inadempiente, ovvero di avanzare senz’altro direttamente
una istanza di fallimento – com’è avvenuto nel caso in esame, dove la
debitrice è stata dichiarata fallita il 4.12.2010, anche sull’iniziativa
dell’odierna ricorrente -, non potendo il giudice sindacare gli
strumenti processuali ritenuti più idonei dalla parte per il recupero del
proprio credito, una volta che il debitore non abbia inteso
spontaneamente adempiere alle proprie obbligazioni.
3. Il secondo e il terzo motivo, da esaminare congiuntamente
stante la stretta connessione, sono fondati nei limiti di cui si dirà.
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210 e 213 c.p.c., dell’art. 2697 c.c. e degli artt. 90, 93 e 99 I.fall,

Com’è noto, in sede di accertamento dello stato passivo, ai fini
della decisione circa l’opponibilità al fallimento di un credito
documentato con scrittura privata non di data certa, mediante la
quale voglia darsi la prova del momento in cui il negozio è stato
concluso, il giudice di merito, ove sia dedotto un fatto diverso da
quelli tipizzati nell’art. 2704 c.c. (registrazione, morte o sopravvenuta

impossibilità fisica di uno dei sottoscrittori, riproduzione in un atto
pubblico), ha il compito di valutarne, caso per caso, la sussistenza e
l’idoneità a stabilire la certezza della data del documento, con il limite
del carattere obiettivo del fatto, il quale non deve essere riconducibile
al soggetto che lo invoca e deve essere, altresì, sottratto alla sua
disponibilità (Cass. 27/09/2016, n. 18938).
Ora, nella vicenda all’esame, il tribunale ha ritenuto che la data
certa del contratto di finanziamento – anteriore alla dichiarazione di
fallimento di una delle parti contraenti – prodotto in giudizio
dall’opponente, non potesse essere ricavata dalle sue scritture
contabili, ove in thesi risultavano annotate le somme erogate a titolo
di mutuo, affermando senz’altro l’inopponibilità delle dette scritture al
curatore cui non si applica l’art. 2710 c.c.
Trattasi di ragionamento errato in quanto Domofin s.p.a.,
attraverso le dette scritture contabili, si proponeva di dare prova non
dell’entità del credito vantato nei confronti della fallita, bensì di un
fatto storico (l’avvenuta erogazione delle somme mutuate e finanche
l’esborso sostenuto per l’acquisto dei bolli apposti sulle cambiali
spiccate dal mutuatario per assicurare il rimborso del mutuo), da cui
potere inferire, in maniera oggettiva, l’anteriorità del finanziamento
concesso alla Elite s.n.c. rispetto alla sua dichiarazione di fallimento.
Parimenti erronea, poi, si mostra la decisione del giudice di merito
di respingere senz’altro l’istanza, formulata già nell’atto di
opposizione allo stato passivo, tesa ad acquisire il fascicolo d’ufficio
concernente la verifica dei crediti innanzi al giudice delegato, ove
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erano custodite – secondo quanto affermato dalla ricorrente -,
esattamente quelle cambiali, tutte munite di bollo e di timbro postale,
astrattamente idonee a dimostrare, in maniera certa, che il
finanziamento fosse stato erogato alla società in una data precedente
alla sua soggezione alla procedura concorsuale.

si intende dare piena continuità, nel giudizio di opposizione allo stato
passivo, l’opponente, a pena di decadenza ex art. 99, secondo
comma, n. 4), I.fall., deve soltanto indicare specificatamente i
documenti, di cui intende avvalersi, già prodotti nel corso della
verifica dello stato passivo innanzi al giudice delegato, sicché, in
difetto della produzione di uno di essi, il tribunale deve disporne
l’acquisizione dal fascicolo d’ufficio della procedura fallimentare ove
esso è custodito (Cass. 18/05/2017, n. 12549).
4. In definitiva, accolti i motivi del ricorso nei limiti di cui in
motivazione, il decreto impugnato deve essere cassato, con rinvio al
Tribunale di Catania, in diversa composizione, che statuirà anche
sulle spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
Accoglie il ricorso; cassa il decreto impugnato in relazione ai motivi
accolti e rinvia al Tribunale di Catania, in diversa composizione, cui
demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 28 novembre 2017
Il Funzionario G
Dott.ssa Fabricia

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Il Presidente„ )
(Argorlopido

E invero, secondo l’orientamento più recente di questa Corte, cui