Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5481 del 07/03/2018

Civile Ord. Sez. 1 Num. 5481 Anno 2018
Presidente: AMBROSIO ANNAMARIA
Relatore: DI VIRGILIO ROSA MARIA

sul ricorso 12214/2012 proposto da:

(2.c)„(- . 1

Banca dei Monte Paschi di Siena S.p.a., quale incorporante la Banca
Antoniana Popolare Veneta s.p.a., in persona del legale
rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via
Benaco n.5, presso lo studio dell’avvocato Morabito Maria Chiara,
rappresentata e difesa dall’avvocato Craia Villeado, giusta procura
in calce al ricorso;
-ricorrente –

contro

Data pubblicazione: 07/03/2018

Amministrazione Fallimentare della ITS di Mandolesi Giordano, in
persona del Curatore dott. Cristiano Michelangeli, elettivamente
domiciliata in Roma, Via Benaco n.5, presso lo studio dell’avvocato
Giosia Bernardi Guido, rappresentata e difesa dall’avvocato Vesprini
Sauro, giusta procura in calce al controricorso;

contro
Mandolesi Franco;
– intimato
e sul ricorso successivo:

Mandolesi Franco, elettivamente domiciliato in Roma, Via R. R.
Pereira n.211, presso lo studio dell’avvocato Finocchiaro Giuseppe,
rappresentato e difeso dall’avvocato Conti Roberto Emilio, giusta
procura in calce al ricorso successivo;
-ricorrente successivocontro

Amministrazione Fallimentare della ITS di Mandolesi Giordano, in
persona del Curatore dott. Cristiano Michelangeli, elettivamente
domiciliata in Roma, Via Benaco n.5, presso lo studio dell’avvocato
Giosia Bernardi Guido, rappresentata e difesa dall’avvocato Vesprini
Sauro, giusta procura in calce al controricorso successivo;
-controricorrente successivocontro

Banca dei Monte Paschi di Siena S.p.a., quale incorporante la Banca
Antoniana Popolare Veneta s.p.a., in persona del legale
2

-controricorrente –

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via
Benaco n.5, presso lo studio dell’avvocato Morabito Maria Chiara,
rappresentata e difesa dall’avvocato Craia Villeado, giusta procura
in calce al controricorso successivo;
-controricorrente successivo –

ANCONA, depositata il 11/04/2011;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del
22/11/2017 dal cons. DI VIRGILIO ROSA MARIA.
La Corte,
Rilevato che:
Il Fallimento della ITS di Mandolesi Giordano agiva ex art.67, 2°
comma legge fall. nei confronti della Banca Nazionale dell’Agricoltura
spa, per ottenere la declaratoria di inefficacia di alcune rimesse in
conto corrente, effettuate dal fallito per complessive lire
328.678.799, con la condanna alla restituzione dell’importo indicato.
A seguito della disposta rinnovazione della citazione, si costituiva la
Banca Popolare Veneta, quale incorporante per fusione della Banca
Nazionale dell’Agricoltura, ed eccepiva la nullità della citazione per
violazione dell’art. 164, comma 4, cod.proc.civ., la prescrizione, e nel
merito l’infondatezza della domanda; in subordine, chiedeva di essere
manlevata dal fideiussore Mandolesi Franco, che costituitosi,

avverso la sentenza n. 339/2011 della CORTE D’APPELLO di

sollevava eccezione di nullità della chiamata, aderiva alle
contestazioni di merito della banca convenuta, in via gradata,
chiedeva limitarsi la fideiussione a lire 150 milioni, ed in via
ulteriormente subordinata, eccepiva l’illegittimità della
capitalizzazione degli interessi e la necessità di rideterminazione del
quantum.
3

u

Il Tribunale, con sentenza del 20/3/2002, condannava la Banca alla
restituzione alla Curatela della somma di euro 97.093,90, ed il terzo a
rimborsare alla Banca quanto da questa corrisposto, nel limite di euro
77.468, 53.
La sentenza veniva appellata in via principale dal Mandolesi ed in via

Con sentenza del 2/11/2010- 11/4/2011, la Corte d’appello di Ancona
ha respinto l’appello principale ed in parziale accoglimento dell’appello
incidentale della Banca e del Fallimento ha dichiarato inefficaci i
pagamenti ricevuti con le rimesse dalla Banca Antoniana Veneta per
euro 165.487,68, condannando la Banca al pagamento al Fallimento
della somma indicata, oltre interessi dal 4/1/2001 al saldo nonché
alle spese del grado; la Corte del merito ha altresì condannato il
Mandolesi alle spese a favore della Banca, ed ha posto le spese della
CTU a carico della Banca.
Nello specifico, e per quanto ancora rileva, la Corte del merito:
1) ha respinto l’eccezione di prescrizione sollevata dalla Banca,
rilevando che l’atto di citazione era stato notificato dal Fallimento alla
Banca Nazionale dell’Agricoltura il 3/1/2001, e ricevuto dal
funzionario addetto presso l’agenzia di Fermo, successivamente
quindi alla fusione per incorporazione di detta banca nella Antoniana
Popolare Veneta, avvenuta con atto dell’11/9/2000, pubblicato sulla
G.U. parte II, n.225 del 26/9/2000; alla prima udienza, non
costituitasi la convenuta, la Curatela aveva chiesto l’autorizzazione a
rinnovare la notifica ad all’esito della notifica del 29/3/2001, si era
costituita la Antoniana Popolare Veneta con comparsa del 30/5/2001,
da cui la sanatoria ex art. 164, comma 2, cod.proc.civ., rimanendo
così assorbita la controeccezione del Fallimento, di tardività
dell’eccezione di prescrizione;
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incidentale dalla Banca e dal Fallimento.

2)quanto al quinto ed al sesto motivo d’appello della Banca, in
relazione ai pagamenti fatti da terzi, ha applicato i principi delle
giurisprudenza di legittimità di cui alle pronunce 1060/2006,
4762/2007; quanto ai giroconti, ha richiamato le pronunce
10208/2007 e 20101/2005, e sulle operazioni di sconto ha rilevato

respinto i rilievi alla c.t.u., considerato quanto indicato in sede di
chiarimenti e l’applicazione del criterio del saldo disponibile; ha
respinto le osservazioni della Banca relative agli effetti s.b.f.
presentati prima del 9/1/1995 ed alle operazioni cd. di storno; ha
ritenuto di doversi riferire all’ipotesi elaborata sub c) del CTU ed alla
modalità di calcolo che attribuiva distinta rilevanza alle operazioni
infragiornaliere, così come ha aderito alla prima ipotesi del consulente
d’ufficio in relazione alle detrazioni per insoluti addebitati nell’estratto
conto; ha respinto la deduzione della Banca di non revocabilità delle
somme derivanti dall’escussione del pegno.
Ricorre avverso detta pronuncia la Banca Monte dei Paschi di Siena,
sulla base di sei motivi.
Anche Mandolesi Franco ha proposto ricorso, da ritenersi incidentale,
in quanto successivamente notificato, sulla base di due motivi.
La banca si difende nei confronti del ricorso incidentale con
controricorso.
Il Fallimento si difende contro ambedue i ricorsi con separati
controricorsi.
La Banca ha depositato memoria ex art.380 bis.l. cod.proc.civ.
Considerato:
Col primo motivo del ricorso principale, la Banca si duole, in relazione
all’eccezione di prescrizione, della ritenuta efficacia sanante con
effetti ex tunc della costituzione a seguito della rinnovazione della
5

che occorre avere riguardo alla data in cui il titolo è stato pagato; ha

notificazione dell’atto di citazione, eseguito a persona giuridica già
estinta.
La Banca sostiene che la Corte del merito assimila erroneamente le
due ipotesi di cui all’art.164, commi 2 e 3 cod.proc.civ. e si pone in
contrasto con l’orientamento secondo cui è nulla la notifica a società

ex nunc la sanatoria a seguito della

costituzione della convenuta; che la norma di riferimento avrebbe
dovuto essere non l’art.164 cod.proc.civ., ma l’art.291, e la
rinnovazione della notificazione nulla non avrebbe potuto determinare
l’effetto interruttivo della prescrizione con decorrenza dalla data della
notificazione invalida.
Col secondo motivo, la Banca si duole del vizio di nullità della
pronuncia impugnata, per avere la Corte anconetana omesso di
pronunciarsi sulla invalidità della notifica e sugli effetti della stessa in
relazione alla prescrizione.
Col terzo, del vizio di motivazione in relazione al “fatto controverso”
da ritenersi l’effetto sanante della costituzione a fronte della nullità
della notificazione, eseguita a soggetto inesistente.
Col quarto, del vizio di motivazione sul fatto controverso e decisivo
della estinzione per compensazione dei beni costituiti in pegno(libretti
di deposito al portatore) con conseguente irrevocabilità della relativa
rimessa. Sostiene che la Corte del merito ha dato atto della eccezione
di compensazione ma ha omessi di pronunciarsi in riferimento in

non più esistente ed è

particolare alle operazioni di accredito derivanti dall’escussione del
pegno, questione fatta valere in primo e secondo grado; che nell’atto
di pegno apposita clausola prevedeva che la banca, col preavviso ex
art.7, potesse prelevare direttamente le somme depositate sino a
concorrenza di quanto dovutole e che il pegno su libretto di deposito

6

L/,

a risparmio al portatore ha natura di pegno irregolare delle somme
depositate.
Col quinto motivo, la Banca denuncia il vizio di nullità della sentenza
per avere la Corte d’appello omesso di pronunciarsi sulla
compensazione in relazione all’escussione del pegno.

criteri per la determinazione del saldo disponibile e delle partite
revocabili, in riferimento alle operazioni salvo buon fine e storno.
La ricorrente contesta la correttezza del criterio adottato dal CTU,
della coincidenza della disponibilità di tutte le operazioni con la
relativa data contabile, in riferimento in particolare agli accrediti di
giroconto sbf, bonifici a favore del correntista, disposizioni di
giroconto, sostenendo che debba ritenersi la disponibilità a far data
non dalla data contabile di registrazione, ma dalla data valuta, e che
non sono revocabili le rimesse accreditate in conto in virtù di una
operatività automatica ed espunte a seguito dell’addebito con la
causale “storno”.
Col primo motivo del ricorso incidentale, il Mandolesi denuncia il vizio
di motivazione in relazione alla estinzione della garanzia fideiussoria a
seguito dell’estinzione del soggetto garantito, nonché il vizio di
violazione e falsa applicazione dell’art. 2504 bis cod.civ., nel testo
applicabile ratione temporis.
Col secondo, si duole dei vizi ex art.360 nn.3 e 5 cod.proc.civ., in

Col sesto, si duole del vizio di motivazione, sulla individuazione dei

relazione alla pretesa sanatoria della nullità della notifica ed all’effetto
interruttivo della rinnovazione della notifica, sostenendo che la
fattispecie è disciplinata non dall’art.164, ma dall’art. 291
cod.proc.civ., perché è viziata non la vocatio in ius, ma la notifica e la
notifica alla Banca nazionale dell’Agricoltura non era nulla, ma
inesistente.
7

t,

I primi tre motivi del ricorso principale, strettamente collegati, vanno
valutati unitariamente anche col secondo motivo del ricorso
incidentale, vertendo sulla medesima questione di fondo, e sono da
ritenersi infondati.
E’ opportuno premettere che, com’è incontestato tra le parti, e

risultante dalla sentenza impugnata, l’atto di citazione del Fallimento,

rivolto nei confronti della Banca Nazionale dell’Agricoltura, società già
incorporata nella Banca Antoniana Popolare Veneta con l’atto
dell’11/9/2000, pubblicato sulla Gazz. Uff., parte II, n.225 del
26/9/2000, è stato notificato il 3/1/2001 a detta incorporante presso
l’Agenzia di Fermo il 3/1/2001.
Ora, come affermato tra le ultime nella pronuncia 1376/2016,
richiamandosi la pronuncia delle Sez.U. 19698/2010, in tema di
fusione, l’art. 2504 bis c.c., introdotto dalla riforma del diritto
societario (d.lgs. n. 6 del 2003), ha natura innovativa e non
interpretativa e, pertanto, il principio, da esso desumibile, per cui la
fusione tra società si risolve in una vicenda meramente evolutivomodificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria
identità, pur in un nuovo assetto organizzativo, non vale per le fusioni
(per unione od incorporazione) anteriori all’entrata in vigore della
nuova disciplina (1 gennaio 2004), le quali, pur dando luogo ad un
fenomeno successorio, si diversificano, tuttavia, dalla successione

“mortis causa” perché la modificazione dell’organizzazione societaria
dipende esclusivamente dalla volontà delle società partecipanti,
sicché quella che viene meno non è pregiudicata dalla continuazione
di un processo del quale era perfettamente a conoscenza, né alcun
pregiudizio subisce la incorporante (o la società risultante dalla
fusione), che può intervenire nel processo ed impugnare la decisione

8

1,

sfavorevole, neppure applicandosi, a dette fusioni, la disciplina
dell’interruzione di cui agli artt. 299 e segg. c.p.c.
Alla stregua di detto indirizzo interpretativo, e considerato che nella
specie l’atto di citazione inizialmente era indirizzato verso la società
che era stata già incorporata in quella presso la cui agenzia è stata
ricevuta la notificazione, ben è argomentabile che il vizio della

vocatio in ius ex art.163 n.2 cod. proc. civ. è stato sanato, a seguito
della rinnovazione della citazione nei confronti della incorporante, con
effetto ex tunc, secondo il disposto di cui all’art.164, comma 2, cod.
proc. civ., da cui l’effetto interruttivo della prescrizione a far data
dalla prima notificazione.
Il quarto motivo del ricorso principale è inammissibile, per
configurare quale vizio motivazionale l’omessa pronuncia.
Il quinto motivo va respinto.
La non revocabilità delle somme conseguenti all’escussione del pegno
costituito sui libretti di deposito accesi dal debitore presso la
medesima banca può affermarsi solo nel caso del pegno irregolare,
caratterizzato dal conferimento espresso al creditore di disporre della
relativa somma.
Ed infatti, come affermato tra le ultime nella pronuncia dell’8/8/2016
n.16618 il pegno di saldo di conto corrente bancario costituito a
favore della banca depositaria si configura come pegno irregolare solo
quando sia espressamente conferita alla banca la facoltà di disporre
della relativa somma mentre, nel caso in cui difetti il conferimento di
tale facoltà, si rientra nella disciplina del pegno regolare, ragion per
cui la banca garantita non acquisisce la somma portata dal saldo, né
ha l’obbligo di restituire al debitore il “tantundem”, sicché, difettando
i presupposti per la compensazione dell’esposizione passiva del
cliente con una corrispondente obbligazione pecuniaria della banca,
9

i,

l’incameramento della somma conseguente all’escussione del pegno
rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 67 legge fall. ed è
assoggettabile a revocatoria fallimentare.
Ed analogamente si è espressa la precedente pronuncia del
12/9/2011, n. 18597, che ha affermato che nel caso in cui il cliente
della banca, a garanzia del proprio adempimento, vincoli un titolo di

credito o un documento di legittimazione individuati, anche al
portatore, e non conferisca alla banca il potere di disporre del relativo
diritto, si esula dall’ipotesi del pegno irregolare e si rientra nella
disciplina del pegno regolare (artt. 1997 e 2787 cod. civ.), in base
alla quale la banca non acquisisce la somma portata dal titolo o dal
documento, con l’obbligo di riversare il relativo ammontare, ma è
tenuta a restituire il titolo e il documento: in tale ipotesi, il creditore
assistito da pegno regolare è tenuto a insinuarsi nel passivo
fallimentare, ai sensi dell’art. 53 legge fall., per il soddisfacimento del
proprio credito, dovendosi escludere la compensazione, che opera
invece nel pegno irregolare come modalità tipica di esercizio della
prelazione; pertanto, nell’ipotesi di soddisfacimento della banca
mediante incameramento della somma portata dal libretto offerto in
pegno regolare, sussistono i presupposti per l’esercizio dell’azione
revocatoria fallimentare ex art. 67 legge fall.
Ora, la Banca ricorrente ha dedotto nel ricorso che nel caso si
trattava di pegno irregolare, stante il disposto di cui all’art.8 dell’atto
di pegno, ma non ha indicato quando e con quale atto avesse fatto
valere detta previsione contrattuale al fine di provare la sussistenza
del pegno irregolare, né dalla sentenza risulta che la parte avesse
dedotto la natura irregolare della garanzia reale e versata nel giudizio
la previsione contrattuale di cui si vorrebbe avvalere del tutto

10

/,

tardivamente e quindi inammissibilmente nel presente giudizio di
legittimità.
Il sesto mezzo è infondato, avendo la Corte d’appello reso sui punti
evidenziati ampia e congrua motivazione, dando conto delle ragioni di
adesione ai criteri di calcolo adottati dal CTU e motivando la scelta dei

censure sono di merito.
Il primo motivo del ricorso del Mandolesi è infondato.
La prospettazione della parte è viziata in radice dalla ricostruzione
del tutto atomistica del fenomeno successorio tra società a seguito
della fusione per incorporazione; ed infatti, secondo il ricorrente,
determinandosi a seguito della fusione per incorporazione,
l’estinzione del soggetto garantito, si determinerebbe l’estinzione
della fideiussione, che non potrebbe pertanto “rivivere” a seguito
dell’esercizio dell’azione revocatoria.
Ed invero, è di chiara evidenza l’artificiosità di detta prospettazione,
che separa i due momenti della estinzione del soggetto fuso per
incorporazione dalla successione del soggetto incorporante, mentre si
tratta di due fenomeni contestuali, per cui non si verifica alcuna
estinzione del rapporto di fideiussione, che passa, come gli altri
rapporti giuridici, alla società incorporante.
In tal senso, si richiama la pronuncia n. 4740 del 25/02/2011, che ha
affermato che nel regime anteriore alla modificazione dell’art. 2504bis cod. civ. (recata dall’art. 23, comma 1, del d.lgs. 28 dicembre
2004, n. 310), l’incorporazione di una società realizza una situazione
giuridica corrispondente a quella della successione universale e
produce gli effetti, tra loro indipendenti, dell’estinzione della società
incorporata e della contestuale sostituzione, nella titolarità dei

11

calcoli adottati, vista l’elaborazione di prospetti diversi; nel resto, le

rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo a questa, della nuova
persona giuridica.
Conclusivamente, vanno respinti il ricorso principale ed il ricorso
incidentale e va condannata la Banca Monte dei Paschi di Siena alle
spese, liquidate come in dispositivo, a favore del Fallimento; stante

Mandolesi e le altre parti.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso principale ed il ricorso incidentale; condanna
la Banca Monte dei Paschi di Siena alle spese a favore del Fallimento,
liquidate in euro 5800,00, di cui euro 200,00 per esborsi; oltre spese
forfettarie ed accessori di legge; compensa le spese tra il Mandolesi e
le altre parti.
Così deciso in Roma, in data 22 novembre 2017

l’esito del giudizio, si ritiene di potere compensare le spese tra il