Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5436 del 05/03/2010

Cassazione civile sez. II, 05/03/2010, (ud. 04/02/2009, dep. 05/03/2010), n.5436

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROVELLI Luigi Antonio – Presidente –

Dott. MALZONE Ennio – Consigliere –

Dott. PICCIALLI Luigi – rel. Consigliere –

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Consigliere –

Dott. SAN GIORGIO Maria Rosaria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

C.M.E. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA DEGLI SCIPIONI 132, presso lo studio dell’avvocato CIGLIANO

FRANCESCO, che la rappresenta e difende;

– ricorrente –

e contro

GREEN HOUSE 1999 COOP ED A RL P. I. (OMISSIS) in persona del

legale rappresentante pro tempore, FALL (OMISSIS) PARTENOPE SRL

in

persona del legale rappresentante pro tempore, CITTA’ NOVA SOC COOP

ED RL IN LIQU COATTA AMM in persona del legale rappresentante pro

tempore;

– intimati –

e sul ricorso n. 8398/2008 proposto da:

GREEN HOUSE 1999 COOP ED A RL P.I. (OMISSIS) in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA BRENTONICO 110, presso lo studio dell’avvocato MAFFEI FULVIO, che

lo rappresenta e difende;

– controricorrente ric. incidentale —

e contro

C.M.E., FALL (OMISSIS) PARTENONE SRL, CITTA’ NOVA COOP ED

SRL IN LCA;

– intimati –

avverso la sentenza n. 2120/2007 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 10/05/2007;

udita la relazione della causa svolta nella Udienza pubblica del

04/02/2010 dal Consigliere Dott. PICCIALLI Luigi;

udito l’Avvocato CIGLIANO Francesco, difensore della ricorrente che

si riporta agli atti;

udito l’Avvocato MAFFEI Fulvio, difensore del resistente che si

riporta agli atti;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PRATIS Pierfelice, che ha concluso per il rigetto del ricorso

principale; accoglimento del ricorso incidentale.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto notificato in data 11.9.92 C.M.E. cito’ al giudizio Tribunale di Roma le societa’ Cooperativa Edilizia a r.l.

Citta’ Nova, s.r.l. Il Partenone e Cooperativa Edilizia a r.l. Green House, al fine di sentir dichiarare la nullita’ per simulazione, l’annullabilita’, l’inefficacia o la rescindibilita’ degli atti di compravendita intercorsi il (OMISSIS) tra la prima e la seconda ed il (OMISSIS) tra la seconda e la terza,ad oggetto di due appartamenti ed annessi box, siti in (OMISSIS), e sentir conseguentemente emettersi in suo favore sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c., in luogo del non concluso atto di trasferimento degli immobili da parte della Cooperativa Citta’ Nova.

Costituitesi le societa’ convenute, chiesero ciascuna e per quanto di rispettivo interesse il rigetto delle domande, segnatamente eccependola Citta’ Nova, il difetto di legittimazione attiva dell’attrice, per non essere assegnataria di alcun alloggio, non essendo al riguardo sufficiente la semplice prenotazione, altresi’ precisando che gli appartamenti di cui ai contestati trasferimenti erano contrassegnati dagli interni (OMISSIS) e non (OMISSIS) come erroneamente indicati dalla C.. In subordine e per l’ipotesi di soccombenza, la societa’ Partenone chiese che la Citta’ Nova le restituisse quanto pagato a titolo di prezzo, mentre la Green House, chiese a sua volta, di essere tenuta indenne dalle altre due convenute..Il tribunale adito con sentenza del 6.8.02, in accoglimento della domanda della C., di chiaro la nullita’ delle compravendite impugnate e trasferi’ ex art. 2932 c.c. gli appartamenti int. (OMISSIS), con i rispettivi annessi box, all’attrice con condanna delle due cooperative al rimborso delle spese in favore della medesima.

La Cooperativa Green House propose appello. Si costituirono la C. e la Cooperativa Citta’ Nova, ciascuna chiedendo il rigetto del gravame, nonche’ la curatela del fallimento, nelle more dichiarato, della s.r.l. Il Partendone che eccepi’ l’improcedibilita’ della domanda di risarcimento danni proposta nei propri confronti dall’appellante.

Con sentenza del 7.3, pubblicata il 10.5.07, la Corte d’Appello di Roma, in riforma di quella appellata, disattesa ogni diversa richiesta, rigetto’ tutte le domande proposte dalla C. e compenso’ le spese di entrambi i gradi del giudizio tra tutte le parti.

A tale decisione igiudici di appello pervenivano considerando:

a) che la C. non avrebbe potuto agire in via surrogatoria, per l’esercizio di diritti spettanti alla cooperativa, di cui assumeva di essere socia, essendo soggetto distinto da quella e non avendo provato (non avendo depositato il proprio fascicolo di primo grado e non risultando che siffatta prova fosse stata in qualche modo addotta) alcun proprio credito nei confronti della medesima;

b) che pur non essendo contestata la sua qualita’ di socia della Cooperativa Citta’ Nova, non aveva tuttavia in alcun modo, pur a fonte della specifica eccezione di quest’ultima, provato di essere assegnataria e non semplice prenotataria degli alloggi in questione, ma anzi espressamente ammesso in uno scritto difensivo (in funzione della deduzione di non essere tenuta al pagamento delle rate del mutuo fondiario), di non rivestire l’anzidetta qualita’;

c) peraltro nel caso di specie diveniva scarsamente rilevante la distinzione tra le qualita’ di socio assegnatario e socio prenotatario, poiche’ la rilevata mancanza del fascicolo di parte di primo grado non solo impediva di ritenere provata la seconda dedotta qualita’, ma neppure consentiva di verificare se la C. avesse eseguito la sua prestazione o ne avesse fatto offerta, condizione quest’ultima indispensabile ai fini dell’accoglibilita’ della domanda di esecuzione in forma specifica di cui all’art. 2932 c.c. da ritenersi addirittura esclusa dal rifiuto di pagare le rate di mutuo;d) che comunque assorbente rispetto ad ogni altra questione era il rilevato difetto di legittimazione attiva.

Avverso tale sentenza la C. ha proposto ricorso per Cassazione affidato a tre motivi. Ha resistito la cooperativa Green House con controricorso, contenente ricorso incidentale. Non hanno svolto attivita’ difensiva il Fallimento della societa’ Il Partenone e la cooperativa Citta’ Nova, quest’ultima nelle more posta in liquidazione coatta amministrativa. La difesa della controricorrente ha depositato memoria illustrativa.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Va preliminarmente disposta la riunione del ricorso principale e di quello incidentale ai sensi dell’art. 335 c.p.c..

Con il primo motivo del ricorso principale si deduce, formulando nella parte finale due pertinenti quesiti di diritto ai sensi dell’art. 366 bis c.p.c., violazione degli artt. 345, 342, 99 e 112 c.p.c., in relazione al principio del divieto di domande nuove in appello, nonche’ di quelli devolutivo e di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato, per essere stato erroneamente dichiarato di ufficio il difetto di legittimazione attiva della C., con conseguente assorbimento di ogni ulteriore questione, sulla base di una “palese confusione fra il concetto di legitimatio ad causam e la titolarita’ della situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio..”. La motivazione al riguardo adottata, in realta’, avrebbe comportato una decisione di rigetto nel merito della domanda proposta in primo grado dalla C., sotto entrambi i profili dedotti, quello surrogatorio ex art. 81 c.p.c. e quello autonomo ai sensi dell’art. 2932 c.c., le cui condizioni dell’azione tuttavia non avrebbero potuto formare oggetto del gravame. Sotto altro profilo, l’omessa produzione del fascicolo di parte di primo grado, riconducendo al difetto di prova delle condizioni dell’azione, avrebbe dovuto comportare la rimessione della causa sul ruolo, per assicurare la garanzia del contraddittorio in ordine alla questione ritenuta dal giudice rilevabile di ufficio.

Con il secondo motivo del ricorso principale si deduce violazione degli artt. 345, 346 c.p.c. e dell’art. 2909 c.c., con riferimento all’eccezione di insussistenza dello status di prenotataria e non di assegnataria dell’alloggio in cooperativa spettante alla C., che in primo grado era stata sollevata dalla Cooperativa Citta’ Nova e rigettata dal Tribunale, con decisione non impugnata dall’eccipiente e, pertanto passata sul punto in giudicato. In tale situazione la suddetta eccezione non avrebbe potuto essere proposta in appello dall’altra societa’, l’appellante Green House, che in primo grado non l’aveva proposta;sicche’ il relativo accoglimento da parte del giudice di secondo grado avrebbe violato il divieto di ius novorum e la regola della decadenza dalle domande ed eccezioni non riproposte, rispettivamente dettati dai citati articoli del codice di rito, oltre alla preclusione del giudicato interno. Anche tale mezzo d’impugnazione si concludevi sensi dell’art. 366 bis c.p.c., con un pertinente quesito di diritto.

La stretta connessione ed interdipendenza tra le censure contenute nella prima parte del primo motivo e nel secondo ne comportano l’esame congiunto, che, in considerazione dei profili essenzialmente processuali che le connotano, rende indispensabile il diretto esame degli atti processuali dei gradi di merito da parte di questa Corte.

A tal proposito risulta dirimente, rispetto ad ogni questione in ordine all’ammissibilita’ del gravame proposto dalla societa’ Green House avverso il capo della sentenza di primo grado relativo alla domanda di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c., che tra le altre aveva proposto la C., il rilievo, emergente dall’esame della comparsa di costituzione depositata in primo grado dalla suddetta convenuta, odierna controricorrente, che la suddetta cooperativa, alla domanda di esecuzione in forma specifica proposta dall’attrice nei confronti dell’altra la Citta’ Nova, di cui l’attrice era socia, non formulo’ alcuna opposizione, limitandosi a contestare soltanto le altre richieste attrici (nullita’ per simulazione, risoluzione, rescissione etc, proposte anche “in via surrogatoria”), ad oggetto delle due alienazioni di cui in narrativa, che la vedevano passivamente legittimata (a differenza che in quella ex art. 2932 c.c.). Inequivocabili, al riguardo, risultano le testuali conclusioni (poi confermate per relationem in quelle finali, trascritte nell’epigrafe della sentenza di primo grado), richiedenti al Tribunale di “statuire secondo giustizia in relazione alla domanda attrice di pronuncia di sentenza costitutiva, ove ricorrano i relativi presupposti”. Giova ancora precisare, in proposito, che l’affermazione contenuta nella narrativa della sentenza di secondo grado, secondo la quale “anche la Green House contestava la legittimazione attiva della C.”, risulta rispondente all’effettiva realta’ processuale con esclusivo riferimento a quelle diverse domande, ad oggetto degli impugnati trasferimenti degli immobili (tra le societa’ Citta’ Nova e Partenone e tra quest’ultima e la Green House) proposte dalla C. anche nei confronti della suddetta convenuta, passivamente legittimatala quale solo in relazione alle stesse ebbe a sollevare (v. pag. 3 p.p. della comparsa di costituzione e risposta) il difetto “di legittimazione attiva…sotto il profilo dell’azione asseritamente fatta valere in via surrogatoria…”.

Cosi’ chiarito il quadro processuale emergente dagli atti di primo grado e rilevato, quanto al secondo, che la cooperativa Citta’ Nova non aveva proposto appello avverso la sentenza del tribunale (ma, addirittura, nel costituirsi, aveva chiesto, come si riferisce nella sentenza della Corte d’Appello, il rigetto del gravame di Green House), ne consegue che, indipendentemente dalla dedotta questione (pur in termini teoricamente corretti, in linea di principio, come da costante giurisprudenza di questa Corte: v. tra le piu’ recenti Cass. n. 12832/09, 14468/08) se il rilievo della mancanza di qualita’ di assegnataria attenesse alla titolarita’ del diritto (o qualificazione soggettiva sostanziale) richiesta quale condizione dell’azione, oppure alla legittimazione attiva, risultano fondate le censure in base alle quali sulla questione della mancanza della qualita’ anzidetta, positivamente e sia pur per implicito risolta dal primo giudice con l’accoglimento della domanda ex art. 2932 c.c. (e, puo’ aggiungersi, su quest’ultima nella sua interezza) era ormai calato il sipario del giudicato, non avendo quella sola parte che aveva contestato tale domandala cooperativa Citta’ Nova (contro la quale soltanto la stessa era stata proposta), impugnato il relativo capo della decisione. In siffatto contesto la richiesta, dall’appellante formulata solo in secondo grado, di reiezione della domanda attrice ex art. 2932 c.c. per “difetto di legittimazione attiva” (rectius:

mancanza di titolarita’ della posizione soggettiva costituente condizione per l’accoglimento della domanda suddetta) non poteva considerarsi semplicemente un’ eccezione (che sia pur nuova, ai sensi dell’art. 345 c.p.c. nel testo previgente alla modifica apportata dalla L. n. 353 del 1990, nella specie ratione temporis ancora applicabile, sarebbe stata in ipotesi proponibile), bensi’ una vera e propria domanda nuova, diretta ad accertare l’infondatezza dell’azione dalla C. proposta contro l’altra, non appellante, convenuta, contro la quale nessuna opposizione la Green House aveva formulato in primo grado.

La proponibilita’, invero, di un’ eccezione nuova, ai sensi dell’art. 345 c.p.c. nel testo anteriore alla citata “novella”, consentiva soltanto di ampliare le ragioni di un gia’ sussistente contrasto tra le parti in ordine ad una domanda o relativo capo, ma non anche ad introdurlo del tutto ex novo, presupponendo comunque l’esistenza di una effettiva controversia relativamente a quella specifica pretesa, che si intendesse contrastare con la deduzione di ulteriori fatti impeditivi, estintivi o modificativi della richiesta altrimenti gia’ contestata, e non anche consentire l’introduzione in appello di un nuovo thema decidendum tra due parti, tra le quali nel precedente grado non vi fosse stato nell’ambito di un complesso processo ad oggetto di una pluralita’ di domande, conflitto al riguardo.

Conseguentemente il giudice di appello non avrebbe potuto di ufficio, senza violare i principi della domanda, devolutivo dell’appello e della preclusione del giudicato, riesaminare una questione in ordine alla quale, per l’acquiescenza prestata dalla sola parte che avrebbe avuto titolo a rimetterla in discussione, la decisione di primo grado era divenuta irrevocabile.

L’accoglimento, nei termini sopra precisati, delle esaminate censure comporta l’assorbimento di quella contenuta nella seconda parte del primo motivo, nonche’ del terzo di motivo di ricorso principale, nel quale si lamenta che i giudici di appello, “per l’aberratio di verificare di ufficio, in via preliminare, la legittimazione della C.”, non abbiano esaminato il merito anche delle altre questioni, in relazione alle quali l’appello della Green House sarebbe risultato in concreto infondato. Di tali domande, anche accolte dal primo giudizio e respinte da quelli di appello, sulla ritenuta, ed in questa sede censurata, pregiudizialita’ del rilevato difetto di legittimazione della C. per difetto di prova della qualita’ di assegnataria, dovra’ occuparsi il giudice di rinvio.

Anche il ricorso incidentale, con il quale si censura l’omesso ordine di cancellazione delle trascrizioni della citazione e della sentenza, resta assorbito.

Il giudizio di rinvio va demandato ad altra sezione della Corte d’Appello di Roma, che provvedera’ anche in ordine alle spese del presente.

PQM

LA CORTE Riuniti i ricorsi, accogli e nei sensi di cui in motivazione, quello principale, dichiara assorbito l’incidentale, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del presente giudizio, ad altra sezione della Corte d’Appello di Roma.

Cosi’ deciso in Roma, il 4 febbraio 2010.

Depositato in Cancelleria il 5 marzo 2010