Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5395 del 03/03/2017

Cassazione civile, sez. trib., 03/03/2017, (ud. 23/09/2016, dep.03/03/2017),  n. 5395

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI CERBO Vincenzo – Presidente –

Dott. GRILLO Renato – Consigliere –

Dott. PICCIALLI Patrizia – Consigliere –

Dott. PEZZULLO Rosa – Consigliere –

Dott. MANCUSO Luigi Fabrizio – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 28926-2011 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

GEO ITALIA SRL in persona dell’Amm.re e legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA FEDERICO CONFALONIERI

5, presso lo studio dell’avvocato LUIGI MANZI, che lo rappresenta e

difende unitamente all’avvocato CESARE FEDERICO GLENDI giusta delega

a margine;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 134/2010 della COMM.TRIB.REG. di MILANO,

depositata il 07/10/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

23/09/2016 dal Consigliere Dott. LUIGI FABRIZIO MANCUSO;

udito per il ricorrente l’Avvocato COLELLI che ha chiesto

l’accoglimento;

udito per il controricorrente l’Avvocato COGLITORE per delega

dell’Avvocato MANZI che si riporta agli atti;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DE

MASELLIS MARIELLA che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

1. L’Agenzia delle entrate propone ricorso per cassazione, affidato ad unico motivo, avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale di Milano indicata in epigrafe, con la quale l’appello proposto dalla stessa Agenzia avverso la sentenza di primo grado è stato dichiarato inammissibile, richiamando la sentenza n. 3006 del 2008 emessa dalle Sezioni Unite di questa Corte, per mancato deposito dell’avviso di ricevimento della raccomandata inviata per notificare l’atto di gravame all’appellata Geo Italia s.r.l.

Quest’ultima resiste con controricorso.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. La ricorrente deduce violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 22, 23, 32, 53 e 54, sostenendo che la produzione dell’avviso di ricevimento della notificazione a mezzo posta di un atto processuale non attiene al perfezionamento della notifica, ma soltanto alla prova della ricezione da parte del destinatario. Pertanto, posto che, nella specie, l’appellata società era venuta a conoscenza del gravame formulato nei suoi confronti, come dimostra la memoria da essa depositata nel corso del giudizio di appello – da considerarsi a tutti gli effetti come atto di costituzione in giudizio – la Commissione tributaria regionale avrebbe dovuto ritenere ammissibile l’appello proposto dall’odierna ricorrente.

Il motivo è fondato nei termini che seguono.

Il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 20 dispone, nei primi due commi, che “1. Il ricorso è proposto mediante notifica a norma del precedente art. 16, commi 2 e 3. 2. La spedizione del ricorso a mezzo posta deve essere fatta in plico raccomandato senza busta con avviso di ricevimento. In tal caso il ricorso s’intende proposto al momento della spedizione nelle forme sopra indicate”. L’art. 22 del medesimo d.lgs. prevede che “1. Il ricorrente, entro trenta giorni dalla proposizione del ricorso, a pena d’inammissibilità deposita, nella segreteria della commissione tributaria adita, o trasmette a mezzo posta, in plico raccomandato senza busta con avviso di ricevimento, l’originale del ricorso notificato a norma degli artt. 137 e ss. c.p.c. ovvero copia del ricorso consegnato o spedito per posta, con fotocopia della ricevuta di deposito o della spedizione per raccomandata a mezzo del servizio postale. All’atto della costituzione in giudizio il ricorrente deve depositare la nota di iscrizione a ruolo, contenente l’indicazione delle parti, del difensore che si costituisce, dell’atto impugnato, della materia del contendere, del valore della controversia e della data di notificazione del ricorso. 2. L’inammissibilità del ricorso è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio, anche se la parte resistente si costituisce a norma dell’articolo seguente. 3. In caso di consegna o spedizione a mezzo di servizio postale la conformità dell’atto depositato a quello consegnato o spedito è attestata conforme dallo stesso ricorrente. Se l’atto depositato nella segreteria della commissione non è conforme a quello consegnato o spedito alla parte nei cui confronti il ricorso è proposto, il ricorso è inammissibile e si applica il comma precedente. 4. Unitamente al ricorso ed ai documenti previsti al comma 1, il ricorrente deposita il proprio fascicolo, con l’originale o la fotocopia dell’atto impugnato, se notificato, ed i documenti che produce, in originale o fotocopia. 5. Ove sorgano contestazioni il giudice tributario ordina l’esibizione degli originali degli atti e documenti di cui ai precedenti commi”.

La giurisprudenza è ferma nel ritenere che la notifica di atti giudiziari a mezzo del servizio postale non si esaurisce con la semplice spedizione dell’atto, ma si perfeziona con la consegna del plico al destinatario. L’avviso di ricevimento di cui all’art. 149 cod. proc. civ. è il solo documento idoneo a dimostrare l’avvenuta consegna. Di conseguenza, si è ritenuto che, nel caso in cui la parte non sia in grado di produrre il suddetto documento, la notifica è da considerarsi inesistente, per cui non ne può essere ordinata la rinnovazione ai sensi dell’art. 291 cod. proc. civ. (Cass. 9.8.2007 n. 17541).

Recentemente questa Corte, con la sentenza n. 26108 del 2015, condivisa dalle successive decisioni in materia, ha ribadito che, nel caso in cui sia mancata la produzione in giudizio dell’avviso di ricevimento dell’atto notificato e la parte destinataria sia rimasta contumace, deve essere dichiarata l’inammissibilità dell’atto introduttivo del giudizio. Ciò in quanto la notifica a mezzo posta si perfeziona per il soggetto notificante al momento della consegna del plico all’ufficiale giudiziario e con l’accertamento che il destinatario abbia ricevuto l’atto ovvero che sia pervenuto nella sua sfera di conoscibilità. Al riguardo, è stato precisato che “l’avviso di ricevimento previsto dall’art. 149 c.p.c. e dalle disposizioni della L. n. 890 del 1982 è il solo documento idoneo a dimostrare sia l’intervenuta consegna che la data di essa e l’identità della persona a mani della quale è stata eseguita, la mancata produzione dell’avviso di ricevimento comporta non la mera nullità ma la insussistenza della conoscibilità legale dell’atto cui tende la notificazione, con la conseguente inammissibilità del ricorso medesimo, in quanto non può accertarsi l’effettiva e valida costituzione del contraddittorio – in caso di mancata costituzione in giudizio della controparte – anche se risulta provata la tempestività della proposizione dell’impugnazione”.

Seguendo questa impostazione, è stato affermato che la parte può chiedere di essere rimessa in termini, ai sensi dell’art. 184-bis cod. proc. civ. (norma inserita nell’art. 153 cod. proc. civ., comma 2, con la L. n. 69 del 2009), per il deposito dell’avviso che affermi di non aver ricevuto, offrendo la prova documentale di essersi tempestivamente attivata nel richiedere all’amministrazione postale un duplicato dell’avviso stesso, secondo quanto previsto dalla legge n. 890 del 1982, art. 6, comma 1 (in tal senso, Cass., S.U., 14.1.2008 n. 627). E’ stato puntualizzato che i principi sopra illustrati “che escludono, nel caso specificamente indicato, un vizio di nullità della notifica, precludendo l’applicabilità degli istituti della “rinnovazione” dell’atto ex art. 291 cod. proc. civ. e della “sanatoria” dell’atto nullo ex art. 156 c.p.c., comma 3, presuppongono, in ogni caso, una difformità dal modello legale nel quale deve iscriversi la notificazione, che non può essere ricondotta al vizio radicale di “inesistenza” del procedimento notificatorio (quale fattispecie neppure astrattamente riconducibile al parametro legale), ma che deve, piuttosto, identificarsi con il difettoso completamento della sequenza procedimentale (id est: con il mancato “evento finale” della conoscenza – o della conoscibilità legale – dell’atto da parte del destinatario) per il resto del tutto conforme alla descrizione del paradigma legale” (Cass. n. 26108 del 2015).

In tale ottica, l’accertamento della esistenza/inesistenza dell’evento conclusivo del procedimento notificatorio rileva esclusivamente sul piano probatorio, in quanto concerne la dimostrazione di un fatto, e cioè che il procedimento notificatorio abbia realizzato lo scopo dallo stesso perseguito, che è quello di portare a conoscenza del destinatario l’atto notificato, con la conseguenza che la mancata produzione dell’avviso non spiega alcun effetto preclusivo alla ammissibilità del atto processuale nel caso in cui la parte cui l’atto era diretto si sia costituita in giudizio, e ciò non perchè viene in questione l’effetto sanante di un vizio di validità od irregolarità della notifica (art. 156 c.p.c., comma 3), ma in quanto la costituzione in giudizio del destinatario della notifica, risolvendosi nella dimostrazione dello stesso fatto oggetto di prova, viene ad assolvere il notificante dal relativo onere probatorio (rendendo superfluo il deposito dell’avviso di ricevimento).

In definitiva, l’omessa produzione dell’avviso di ricevimento non incide sulla validità della notifica. Non è ammesso, quindi, il meccanismo di rinnovazione di cui all’art. 291 cod. proc. civ., ma neppure è impedito che la costituzione dell’intimato provi che la consegna è realmente avvenuta. La sanzione della inammissibilità dell’atto introduttivo per mancata produzione in giudizio di tale avviso rimane confinata alla sola ipotesi in cui la parte destinataria della notifica non si sia costituita in giudizio, atteso che solo in tal caso rimane definitivamente preclusa al giudice la possibilità di verificare l’effettiva e valida costituzione del contraddittorio (Cass. n. 26108 del 2015; Cass. sez. lav. 24.7.2007 n. 16354; Cass. n. 11257 de12003).

Ebbene, con riguardo al caso di specie, dall’esame degli atti di causa emerge che la ricorrente ha prodotto nel giudizio di appello soltanto la cartolina di spedizione dell’atto di gravame e non ha depositato l’avviso di ricevimento dello stesso al destinatario. Tuttavia, la società appellata, prima dell’udienza di trattazione della causa, ha presentato in data 15 ottobre 2010 una memoria difensiva nella quale, oltre ad eccepire l’inammissibilità dell’appello proposto dall’Ufficio con conseguente passaggio in giudicato della sentenza della Commissione tributaria provinciale, ha chiesto il rigetto dell’appello, formulando rilievi difensivi riguardanti il merito della controversia, volti a dimostrare l’infondatezza del gravame ex adverso interposto e ad ottenere la conferma della sentenza di primo grado, con vittoria delle spese di lite.

L’appellata Geo Italia s.r.l., dunque, era venuta a conoscenza dell’atto di appello della controparte. Il che dimostra che il procedimento notificatorio ha realizzato lo scopo dallo stesso perseguito, di portare a conoscenza del destinatario l’atto notificato. Inoltre, il contraddittorio tra le parti è stato validamente costituito, in quanto l’appellata, come detto, ha svolto una piena ed effettiva attività difensiva nel giudizio di appello. Del resto, nella sentenza impugnata sono state compiutamente riportate le difese svolte dall’appellata società con la suddetta memoria, la quale è stata qualificata dalla Commissione tributaria regionale dapprima come memoria di costituzione e, poi, quale semplice memoria che non ha comportato la costituzione dell’appellata (v. pagg. 2 e 3 della sentenza impugnata).

In proposito, deve osservarsi che, in tema di contenzioso tributario, la costituzione in giudizio della parte resistente deve avvenire, ai sensi del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 23 (richiamato dall’art. 54 per il giudizio di appello) entro sessanta giorni dalla notifica del ricorso, a pena di decadenza dalla facoltà di proporre eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio e di fare istanza per la chiamata di terzi. La costituzione della parte resistente è fatta mediante deposito, presso la segreteria della Commissione adita, del proprio fascicolo contenente le controdeduzioni in tante copie quante sono le parti in giudizio e i documenti offerti in comunicazione. Nelle controdeduzioni la parte resistente espone le sue difese prendendo posizione sui motivi dedotti dal ricorrente e indica le prove di cui intende avvalersi, proponendo altresì le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio e instando, se del caso, per la chiamata di terzi in causa.

Tale disposizione non prevede, per la mancata costituzione della parte resistente, alcuna specifica sanzione. Ove il resistente non si costituisca in giudizio entro il termine stabilito, come nel caso in esame, egli non incorrerà nella irricevibilità delle sue difese e delle sue produzioni. Invero, fatta eccezione per la decadenza dal diritto di sollevare le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio e dal diritto di richiedere la chiamata di terzi in causa, nessuna altra conseguenza sfavorevole può derivare al resistente.

Alla luce dei principi sopra illustrati, il giudice di secondo grado non avrebbe dovuto considerare inammissibile, sotto il profilo indicato, l’appello proposto dall’Agenzia delle entrate, essendo l’appellata venuta a conoscenza del gravame e avendo la stessa concretamente esercitato le proprie difese in quella sede, mentre non rileva il mancato deposito dell’avviso di ricevimento dell’atto notificato.

2. Per le ragioni esposte, il ricorso per cassazione deve essere accolto e la sentenza impugnata va cassata, con rinvio ad altra sezione della Commissione tributaria regionale di Milano per l’esame nel merito della controversia. Il giudice del rinvio provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

PQM

Accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, ad altra Sezione della Commissione tributaria regionale di Milano.

Così deciso in Roma, il 23 settembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 3 marzo 2017