Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5390 del 03/03/2017

Cassazione civile, sez. trib., 03/03/2017, (ud. 21/03/2016, dep.03/03/2017),  n. 5390

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BIELLI Stefano – Presidente –

Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – Consigliere –

Dott. PERRINO Angelina Maria – Consigliere –

Dott. LUCIOTTI Lucio – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 26390/2009 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12 presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

FALLIMENTO (OMISSIS) SRL;

– intimato –

avverso la sentenza n. 64/2008 della COMM. TRIB. REG. della PUGLIA,

depositata il 06/10/2008;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

21/03/2016 dal Consigliere Dott. LUCIO LUCIOTTI;

udito per il ricorrente l’Avvocato CARLA COLELLI, che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

BASILE Tommaso, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza n. 64 del 6 ottobre 2008, la Commissione tributaria regionale della Puglia rigettava l’appello proposto dall’Agenzia delle Entrate avverso la sentenza di primo grado che aveva accolto il ricorso proposto dalla (OMISSIS) s.r.l., in fallimento, avverso l’atto con cui l’Ufficio aveva intimato alla predetta società la restituzione del credito IVA esposto nella dichiarazione relativa all’anno di imposta 2000, di cui aveva ottenuto il rimborso indebitamente, in assenza dei presupposti di legge, per non aver presentato la documentazione richiestale.

Riteneva la CTR che l’atto di diniego del credito con contestuale recupero del rimborso IVA erogato alla società, fosse illegittimo in quanto quest’ultima aveva aderito al condono tombale di cui alla L. n. 289 del 2000, art. 9, posto che il comma 9, di tale disposizione rendeva “incontestabili… le pendenze fiscali relative agli anni di imposta definiti” ed il successivo comma 10, precludeva espressamente ogni accertamento tributario nei confronti del dichiarante e dei soggetti obbligati; che non era pertinente al caso di specie il richiamo operato dall’Ufficio appellante all’ordinanza della Corte costituzionale n. 340 del 2005. che riguardava l’ipotesi di scoperta da parte dell’Ufficio dell’illiceità del credito IVA (per utilizzo di fatture per operazioni inesistenti) prima dell’adesione al condono; che l’Ufficio non aveva provato di aver espletato, prima di autorizzare il concessionario all’effettuazione dell’erogazione, il preventivo controllo della richiesta di rimborso, così come previsto dal D.P.R. n. 443 del 1997, art. 1.

2. Ricorre per cassazione l’Agenzia delle Entrate sulla base di tre motivi. Non spiega difese la società contribuente.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Con il primo motivo di ricorso, proposto ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e corredato da idoneo quesito di diritto, l’Agenzia ricorrente si duole della violazione e falsa applicazione della L. n. 289 del 2002, art. 9, in relazione al D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 19 e 54, 30, 38 bis e 57, per avere il giudice di appello statuito che l’adesione della società contribuente al condono tombale di cui al citato art. 9 comportasse il consolidamento del credito di imposta indebitamente vantato dalla contribuente, impedendone il recupero da parte dell’Amministrazione finanziaria se già rimborsato dietro prestazione di autonoma garanzia fideiussoria, D.P.R. n. 633 del 1972, ex art. 38 bis.

2. Con il secondo subordinato motivo, proposto anch’esso ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e corredato da idoneo quesito di diritto, l’Agenzia ricorrente si duole della violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 22 della Sesta Direttiva del Consiglio del 17 maggio 1977, n. 77/388/CE, nonchè dell’art. 10 del Trattato CE, in relazione al D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 19 e 54.

Deduce l’Agenzia che la normativa nazionale, ancorchè correttamente applicata dalla CTR, è comunque in contrasto con l’ordinamento comunitario. Infatti, con sentenza del 17 luglio 2008 in causa C-132/06, la Corte di Giustizia UE (Grande Sezione) ha ritenuto che la L. n. 289 del 2002, art. 9, integrando una rinuncia generale e indiscriminata da parte dello Stato italiano all’accertamento delle operazioni imponibili effettuate nel corso di una serie di periodi di imposta, è incompatibile con le citate disposizioni di diritto comunitario e, pertanto, alla sua disapplicazione, cui il giudice nazionale è obbligato, consegue la riespansione dei poteri di accertamento dell’Ufficio.

3. Con il terzo ed ultimo motivo, dedotto sempre ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la ricorrente deduce la violazione del combinato disposto dalla L. n. 413 del 1991, art. 78, commi 27 e segg., D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 38 bis e 57.

Lamenta l’Agenzia che la CTR ha erroneamente dedotto l’illegittimità del controllo effettuato dopo la presentazione da parte della società contribuente dell’istanza di adesione al condono, dal fatto che l’Ufficio avesse vagliato la richiesta di rimborso prima di autorizzare il concessionario all’erogazione dello stesso. Deduce, su tale questione, che la L. n. 413 del 1991, art. 78, commi 27 e segg., istitutivo del conto fiscale, prevede una procedura semplificata di rimborso dei crediti IVA, cui provvede il Concessionario per la riscossione nei confronti dei soggetti che utilizzano tale conto e previa verifica soltanto formale dei presupposi (quali quelli della legittimazione del richiedente, della regolarità dei documenti presentati, della prestazione di idonea garanzia), lasciando però inalterata la possibilità per l’Amministrazione finanziaria di procedere comunque al controllo sostanziale di quanto auto dichiarato dal contribuente.

4. Il ricorso è fondato e va accolto.

5. Va preliminarmente rilevato ex officio – avendo la difesa erariale posto la questione nel secondo mezzo di impugnazione, proposto in via subordinata – l’incompatibilità del condono previsto dalla L. n. 289 del 2002, art. 9, con l’ordinamento eurounitario in materia di tributi armonizzati (nella specie, di IVA), per contrasto con gli artt. 2 e 22 della Sesta direttiva in materia di IVA (del 17 maggio 1977 n. 77/388/CEE) nonchè con l’art. 10 del Trattato della Comunità Europea, espressamente affermata dalla Corte di Giustizia delle Comunità europee nella sentenza resa in causa C-132/06, più volte ribadita da questa Corte, a principiare dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 20068 del 2009, poi seguita da numerosissime pronunce conformi di questa Sezione (cfr. Cass. n. 19546 del 2011; n. 8110 e n. 13505 del 2012; n. 2915 del 2013; n. 20435 del 2014; n. 420, n. 1003. n. 5953, n. 6667, n. 7852, n. 19436 e n. 20064 del 2015; fino alle recentissime sentenze n. 406. n. 409, n. 410, n. 411. n. 416 e n. 961 del 2016).

L’incompatibilità delle misure con cui lo Stato membro rinuncia ad una corretta applicazione e/o riscossione di quanto dovuto per IVA – che è il tributo oggetto dell’avviso di accertamento e del condono cui ha aderito la società contribuente – comporta la disapplicazione della citata disposizione, che, come detto, va disposta d’ufficio e. quindi, a prescindere da specifiche deduzioni di parte (cfr., tra le altre, Cass. n. 961 del 2016, nonchè Cass. S.U. sent. n. 26948 del 2006, e, per la giurisprudenza eurounitaria, CGUE del 14 dicembre 1995, in causa C- 312/93. Peterbroeck; del 14 dicembre 1995, in causa C -430-431/93, Vari Schijndel; del 27 febbraio 2003, in causa C 327/00, Santex).

5.1. Va, altresì, precisato che quanto attiene all’imposta si riferisce anche alle sanzioni, come indicato punto 42 della citata sentenza in causa C132/06, pur non essendo la materia delle sanzioni regolata dalla 6^ direttiva (Cass. n. 20068 e n. 25701 del 2009; n. 19546 del 2011; n. 13505 del 2012; n. 23750 del 2015).

6. Anche il primo motivo, da ritenersi comunque assorbito unitamente al terzo, è fondato, giacchè al quesito con cui lo stesso si conclude – e cioè “se l’adesione alla definizione automatica da parte del contribuente, ai sensi della L. n. 289 del 2002, art. 9 (cd. “condono tombale”), precluda all’Ufficio di recuperare il credito IVA indebitamente esposto in dichiarazione e già rimborsato dietro presentazione di garanzia fideiussoria, del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, ex at. 38 bis” – deve darsi risposta negativa, posto che è orientamento assolutamente consolidato di questa Corte (cfr. Cass. n. 6982 del 2015, n. 20433 del 2014, n. 1967 del 2012, n. 375 del 2009, n. 22559 del 2008, n. 3682 del 2007) che l’Erario non è tenuto, per automatico effetto del condono, a procedere al rimborso nè gli e inibito l’accertamento diretto a dimostrare l’inesistenza del diritto al rimborso, in quanto il condono fiscale elide in tutto o in parte, per sua natura, il debito fiscale, ma non opera sui crediti che il contribuente possa vantare nei confronti del fisco, i quali restano soggetti all’eventuale contestazione da parte dell’ufficio.

E. questo l’esito dell’interpretazione che è stata fatta dalla giurisprudenza di questa Corte della disposizione contenuta nel comma 9. terzo periodo, del citato art. 9, secondo cui “La definizione automatica non modifica l’importo degli eventuali rimborsi e crediti derivanti dalle dichiarazioni presentate ai fini… dell’imposta sul valore aggiunto”, che va appunto intesa nel senso che nessuna modifica di tali importi può essere determinata dalla definizione automatica ma non nel senso che questa sottragga all’ufficio il potere di contestare il credito, ad es., per accertata inesistenza dell’operazione commerciale da cui esso deriverebbe (Cass. n. 375/2009 citata). Interpretazione, questa, avallata dalla Corte costituzionale che nell’ordinanza n. 340 del 2005 ha affermato che quella norma “va intesa nel senso che il condono non influisce di per sè sull’ammontare delle somme chieste a rimborso, non impone al contribuente la rinuncia al credito e non impedisce all’erario di accogliere tali richieste, allorchè la pretesa di rimborso sia riscontrata fondata” e di rigettarla, ove sia invece infondata. Ed ha altresì precisato il Giudice delle leggi che la disposizione contenuta nel successivo dell’art. 9, comma 10, lett. a), secondo cui “il perfezionamento della procedura prevista dal presente articolo comporta la preclusione, nei confronti del dichiarante e dei soggetti coobbligati, di ogni accertamento tributario”, va intesa nel senso che quel perfezionamento “preclude bensì l’accertamento dei debiti tributari dei contribuenti che hanno ottenuto il condono, ma non impedisce l’accertamento dell’inesistenza dei crediti posti a base delle richieste di rimborso, data la natura propria del condono, che incide sui debiti tributari dei contribuenti e non sui loro crediti”.

6.1. Ha, quindi, clamorosamente errato la CTR anche nel ritenere “non… inerente al caso in esame” l’ordinanza della Corte Costituzionale sopra esaminata solo perchè emergeva in fatto che l’Ufficio, diversamente che nel caso qui in esame, era venuto a conoscenza della non spettanza del credito IVA prima dell’adesione del contribuente al condono, prescindendo del tutto dalla generalissima interpretazione che di quelle disposizioni, indubbiamente applicabili alla fattispecie esaminata, la Corte aveva fornito nella predetta ordinanza.

7. Conclusivamente il ricorso va accolto, con conseguente cassazione della sentenza impugnata, senza rinvio, posto che la causa può essere decisa nel merito ex art. 384 c.p.c., comma 2, non occorrendo ulteriori accertamenti di fatto, con pronuncia di rigetto dell’originario ricorso della società contribuente avverso l’atto impositivo.

8. L’intimata rimasta soccombente va condannata al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, liquidate come in dispositivo, mentre, nell’evolversi della giurisprudenza anche comunitaria in materia, si ravvisano giusti motivi per compensare le spese dei gradi di merito.

PQM

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata, e decidendo nel merito, rigetta l’originario ricorso introduttivo, condanna l’intimata al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, liquidate in Euro 5.000,00 oltre spese prenotate a debito, compensando tra le parti le spese dei gradi di merito.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Quinta Civile, il 21 marzo 2016.

Depositato in Cancelleria il 3 marzo 2017