Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5376 del 05/03/2010

Cassazione civile sez. trib., 05/03/2010, (ud. 18/12/2009, dep. 05/03/2010), n.5376

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PAPA Enrico – Presidente –

Dott. PERSICO Mariaida – Consigliere –

Dott. PARMEGGIANI Carlo – Consigliere –

Dott. GIACALONE Giovanni – Consigliere –

Dott. MELONCELLI Achille – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso principale rgn 5293/2006, proposto da:

Agenzia delle entrate, di seguito “Agenzia”, in persona del Direttore

in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello

Stato, presso la quale è domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi 12;

– ricorrente principale –

contro

il signor C.G., di seguito anche “Contribuente”,

rappresentato e difeso dagli avv. PAOLUCCI Francesco e Massimo

Letizia, presso il quale è elettivamente domiciliato in Viale

Angelico 103, Roma;

– intimato e controricorrente –

e sul ricorso incidentale rgn 8795/2006, proposto da:

signor C.G., come sopra rappresentato, difeso e

domiciliato;

– ricorrente incidentale –

contro

il Ministero e l’Agenzia, come sopra rappresentati, difesi e

domiciliati;

– intimati –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale (CTR) di

Bologna 30 giugno 2004, n. 81/9/04, depositata il 22 dicembre 2004;

udita la relazione sulla causa svolta nella Camera di consiglio del

18 dicembre 2009 dal Cons. Dr. Achille Meloncelli;

vista la requisitoria scritta del P.M., in persona del Sostituto

Procuratore Generale Dr. VELARDI Maurizio, che ha concluso per

l’accoglimento del secondo motivo del ricorso principale, assorbiti

gli altri, e del secondo motivo del ricorso incidentale, rigettato il

primo motivo.

 

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE

Considerato:

a) che il 6-7-10 febbraio 2006 è notificato al signor C. G. un ricorso dell’Agenzia per la cassazione della sentenza descritta in epigrafe, che ha dichiarato inammissibile l’appello rgn 388/04 dell’Agenzia-Direzione regionale dell’Emilia Romagna contro la sentenza della CTP di Bologna n. 23/02/2004 ed ha respinto l’appello rgn 447/04 dell’Agenzia – Ufficio Bologna (OMISSIS) contro la sentenza della Commissione tributaria provinciale (CTP) di Bologna n. 756/16/2003, che aveva accolto il ricorso del contribuente contro il silenzio rifiuto dell’Ufficio tributario formatosi sulla sua istanza di rimborso dell’IRAP 1998-2000;

b) che il 16 marzo 2006 è notificato al Ministero e all’Agenzia un documento incorporante il controricorso del Contribuente e un suo ricorso incidentale contro la medesima sentenza;

c) che i ricorsi devono essere riuniti ex art. 335 c.p.c.; d) che la sentenza impugnata dichiara inammissibile l’appello rgn 388/04 della Direzione regionale delle entrate dell’Emilia Romagna, perchè “ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 10 e 52, esclusivamente l’Ufficio competente a disporre il rimborso oggetto della vertenza, che nella fattispecie è l’Ufficio periferico dell’Agenzia delle Entrate di Bologna”, e respinge l’appello rgn 447/04 dell’Ufficio di Bologna: 1) perchè è priva di fondamento l’eccezione d’improcedibilità del ricorso del contribuente, sostenuta con la definitività degli imponibili conseguente alla rinuncia implicita al rimborso contenuta nella domanda di condono L. 27 dicembre 2002, n. 289, ex art. 7, perchè tale norma “non ha inteso sancire che il condono determina la piena definitività della dichiarazione così come è stata presentata dal contribuente, ma ha riferito la definitività unicamente alla spettanza di quei benefici previsti dalla legge che consentono o di abbattere la base imponibile (deduzioni e agevolazioni) o di andare esenti dall’imposta (esclusione) … Se la legge avesse voluto estendere l’intangibilità della dichiarazione fino a ricomprendere la rinuncia al rimborso di qualsiasi somma, anche di quelle pagate per imposte non dovute, l’avrebbe espressamente previsto”; 2) perchè, nel merito, “i primi giudici hanno escluso l’esistenza in capo al contribuente di un’apprezzabile organizzazione sulla base dei modelli Unico agli atti, da cui si evidenzia che l’attività professionale è stata svolta senza dipendenti o collaboratori e senza l’impiego di capitali rilevanti”, e perchè “l’Ufficio non contesta queste circostanze, ma si limita ad eccepire che il requisito dell'”autonoma organizzazione” non va riferito agli elementi di patrimonialità (lavoro dipendente e capitale) eventualmente presenti nell’attività professionale, ma deve considerarsi sussistente ogni volta che esiste un’attività auto- organizzata … nella fattispecie gli elementi desumibili dalle dichiarazioni dei redditi del contribuente, in parte richiamati e comunque non contestati dall’Ufficio, null’altro rappresentano se non spese strettamente necessarie all’esercizio della professione di un ingegnere libero-professionista. Il contribuente non appare neppure aver sostenuto negli anni in questione spese per dipendenti o per collaboratori”;

e) che è manifestamente fondato il secondo motivo del ricorso principale dell’Agenzia, con cui si censura la sentenza d’appello “per non aver rilevato che il condono determina l’estinzione dell’eventuale diritto al rimborso di somme corrisposte in eccesso, in relazione alle annualità di imposta oggetto di definizione”, perchè, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, il condono tributario premiale attribuisce al contribuente un diritto potestativo di scelta tra il procedimento amministrativo di accertamento ordinario, con conseguente pretesa all’eventuale rimborso del tributo indebitamente pagato, e il procedimento amministrativo di accertamento straordinario di condono, che si articola su un oggetto qualitativamente e quantitativamente diverso da quello dichiarato e sulla determinazione di una quantità del contenuto dell’imposta diversa da quella risultante dall’esercizio del potere di accertamento ordinario, con la conseguenza che l’opzione del contribuente per il condono preclude ad entrambi i soggetti del rapporto il ricorso al procedimento di accertamento ordinario e, quindi, anche ogni pretesa al rimborso da parte del contribuente, il cui eventuale ricorso al giudice tributario diviene inammissibile per sopravvenuta mancanza di interesse (in questo senso, in generale Corte di cassazione 8 settembre 2009, n. 22559, e, specificamente per l’IRAP, Corte di cassazione 16 febbraio 2007, n. 3682);

f) che la riconosciuta fondatezza del secondo motivo del ricorso principale determina l’assorbimento sia del primo motivo, con il quale si censura la dichiarazione d’inammissibilità dell’appello della Direzione regionale per le entrate dell’Emilia Romagna, sia del terzo motivo, con cui si censura la decisione sul merito della controversia;

g) che sono manifestamente infondati entrambi i motivi del ricorso incidentale del contribuente: 1) il primo, relativo alla tardività dell’eccezione sollevata dall’Ufficio soltanto in appello sull’inammissibilità del ricorso introduttivo in conseguenza della domanda di condono, perchè, “in tema di condono fiscale e con riferimento alla definizione automatica prevista dalla L. n. 289 del 2002, art. 9, l’esercizio della facoltà di ottenere la chiusura delle liti fiscali pendenti, pagando una somma correlata al valore della causa, produce un effetto estintivo del giudizio, che opera anche in relazione alle domande giudiziali riguardanti le richieste di rimborso d’imposta (nella specie, IRAP), con la conseguenza che l’intervenuta proposizione della relativa istanza, palesandosi come questione officiosa, di ordine pubblico, deve essere rilevata d’ufficio dal giudice prima di ogni altra” (Corte di Cassazione 3 dicembre 2007, n. 25239); 2) il secondo, con il quale si censura la sentenza d’appello per l’illegittimità dell’IRAP per violazione dell’art. 33 della Sesta Direttiva comunitaria, perchè la sentenza della Corte di giustizia 3 ottobre 2006, in causa C. 475/03, ha riconosciuto la compatibilità del regime dell’IRAP con l’art. 33 della sesta direttiva del Consiglio 17 maggio 1977, 77/388/CEE;

h) che le precedenti considerazioni comportano l’accoglimento del secondo motivo del ricorso principale, assorbiti gli altri, e il rigetto del ricorso incidentale;

i) che, conseguentemente, la sentenza impugnata dev’essere cassata in relazione al motivo accolto;

j) che, inoltre, non richiedendosi, per la risoluzione della controversia, alcun altro accertamento di fatto, la causa può essere decisa nel merito, ex art. 384 c.p.c., con il rigetto del ricorso introduttivo del contribuente;

k) che, dati i tempi di formazione e di consolidamento della giurisprudenza di legittimità in tema di IRAP, le spese processuali dell’intero giudizio meritano di essere compensati tra le parti.

PQM

La Corte riunisce i ricorsi, accoglie il secondo motivo del ricorso principale, assorbiti gli altri, rigetta il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e, decidendo nel merito, rigetta il ricorso introduttivo del contribuente, compensando tra le parti le spese processuali dell’intero giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 18 dicembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 5 marzo 2010

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