Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5361 del 02/03/2017

Cassazione civile, sez. VI, 02/03/2017, (ud. 10/01/2017, dep.02/03/2017),  n. 5361

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE T

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CIRILLO Ettore – Presidente –

Dott. MANZON Enrico – Consigliere –

Dott. NAPOLITANO Lucio – rel. Consigliere –

Dott. VELLA Paola – Consigliere –

Dott. SOLAINI Luca – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 28499-2014 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, (C.F. (OMISSIS)), in persona del Direttore pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12,

presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e

difende ope legis;

– ricorrente –

contro

M.S., elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE ANGELICO

38, presso lo studio dell’avvocato VINCENZO SINOPOLI, rappresentato

e difeso dall’avvocato BRUNO SIMEONI, giusta procura a margine del

controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 174/7/2014, emessa il 17/02/2014 della

COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE di TRIESTE, depositata il

14/04/2014;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non

partecipata del 10/01/2017 dal Consigliere Dott. LUCIO NAPOLITANO.

Fatto

FATTO E DIRITTO

La Corte,

costituito il contraddittorio camerale ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c., come integralmente sostituito dal D.L. n. 168 del 2016, art. 1 bis, comma 1, lett. e), convertito, con modificazioni, dalla L. n. 197 del 2016, osserva quanto segue;

Con sentenza n. 174/07/14, depositata il 14 aprile 2014, non notificata, la CTR del Friuli Venezia Giulia rigettò l’appello proposto dall’Agenzia delle Entrate, Direzione provinciale di Udine, Ufficio Controlli, nei confronti del dott. M.S., per la riforma della sentenza di primo grado della CTP di Udine, che aveva accolto il ricorso del contribuente avverso il silenzio – rifiuto dell’Ufficio sulle istanze di rimborso che il contribuente aveva presentato per l’Irap versata negli anni dal 2005 al 2007.

La CTR ritenne che, relativamente ai compensi percepiti dal professionista nello svolgimento dell’attività di sindaco e di revisore di società di capitali egli si avvalesse della struttura delle società che usufruivano delle relative prestazioni e che assurgesse “al rango di fatto notorio la circostanza che presso la sede della Società od Ente verificato vengano tenuti e conservati i documenti contabili”, deducendo quindi che limitatamente a detta attività il professionista non si avvalesse di propria autonoma organizzazione, bensì di quella della società od ente verificato.

Avverso detta pronuncia l’Agenzia delle Entrate ha proposto ricorso per cassazione, affidato a due motivi, al quale il contribuente resiste con controricorso.

Con il primo motivo l’Amministrazione denuncia violazione e falsa applicazione del combinato disposto del D.Lgs. n. 446 del 1997, artt. 2, 3, 8, 27 e 36 e della L. 23 dicembre 1996, n. 662, art. 3, comma 144 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, deducendo l’erroneità in diritto della pronuncia impugnata, laddove ha escluso che il professionista, con riferimento ai suddetti redditi, attratti alla sfera dei redditi da lavoro autonomo ai sensi dell’art. 50 TUIR, in quanto rientranti nell’oggetto dell’attività professionale di dottore commercialista esercitata dal contribuente, fosse dotato di autonoma organizzazione in ragione della sola circostanza che si avvalesse della struttura della società amministrata o verificata, essendo incontestato che per lo svolgimento della propria attività di dottore commercialista egli si avvalesse di un proprio studio professionale.

Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, dell’art. 2697 c.c., comma 1, poichè la sentenza impugnata avrebbe col riferimento al “notorio” in relazione alla circostanza sopra indicata e di per sè comunque non avente rilievo decisivo per quanto innanzi indicato, di fatto esonerato il contribuente dall’onere della prova, su di lui incombente, di dimostrare l’insussistenza del requisito dell’autonoma organizzazione perchè se ne potesse affermare il non assoggettamento ad Irap riguardo ai proventi derivanti dall’attività di sindaco o revisore di società di capitali.

I due motivi possono essere esaminati congiuntamente, in quanto tra loro strettamente connessi.

Essi risultano manifestamente fondati.

Se è vero che questa Corte (cfr. Cass. sez. 5, 9 maggio 2007, n. 10594) ha affermato, con riferimento a fattispecie nella quale si discuteva di redditi realizzati dal libero professionista nell’esercizio di attività di amministratore di società, la non soggezione ad Irap, ciò, come ben chiarito da Cass. sez. 5, ord. 19 luglio 2011, n. 15893, sta solo a significare che non è soggetto ad Irap la parte di ricavo netto risultante dall’esercizio di quell’attività.

Posto che nella fattispecie in esame non risulta in alcun modo specificata quale sia la parte di ricavo netto, la giurisprudenza di questa Corte è costante nell’affermare che è escluso dall’applicazione dell’Irap soltanto il professionista che svolga attività non autonomamente organizzata (oltre alle pronunce citate, cfr. Cass. sez. 5, 21 dicembre 2011, n. 27893; Cass. sez. 6-5, ord. 5 marzo 2012, n. 2012, n. 3434).

Detto presupposto ricorre quando il contribuente sia, sotto qualsiasi forma, il responsabile dell’organizzazione e non sia quindi inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilità ed interesse ed impieghi beni strumentali eccedenti, secondo l’ id quod plerumque accidit, il minimo indispensabile per l’esercizio dell’attività in assenza di organizzazione, oppure si avvalga, in modo non occasionale, di lavoro altrui.

In particolare, la pronuncia da ultimo richiamata, in conformità della quale si è espressa la successiva giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. sez. 6-5, ord. 3 marzo 2016, n. 4246; Cass. 6-5, ord. 16 novembre 2016, n. 23373 e Cass. sez. 6-5, ord. 22 novembre 2016, n. 23776), con riferimento a fattispecie di espletamento congiunto da parte di dottore commercialista di incarichi connessi di sindaco e amministratore di società, chiarisce che è legittimo il diniego di rimborso dell’Irap nel caso di svolgimento di attività sostanzialmente unitaria, nella quale siano coinvolte conoscenze tecniche direttamente collegate all’esercizio della professione nel suo complesso, allorchè non sia possibile scorporare le diverse categorie di compensi eventualmente conseguiti e verificare l’esistenza dei requisiti impositivi per ciascuno dei settori in esame, a causa del mancato assolvimento dell’onere probatorio gravante sul contribuente.

Nella fattispecie in esame la CTR, ignorando del tutto la circostanza in fatto incontestata della disponibilità da parte del professionista di un proprio studio di commercialista della cui organizzazione egli è certamente responsabile, attribuisce rilievo decisivo alla circostanza della disponibilità della struttura societaria per l’esercizio dell’attività di sindaco o revisore; circostanza alla quale, peraltro impropriamente, attribuisce il carattere di “fatto notorio” (nozione che, come è noto, secondo la giurisprudenza di questa Corte va intesa in senso rigoroso come fatto acquisito alla conoscenza della collettività con tale grado da apparire incontestabile: cfr., tra le molte, Cass. sez. 1, 19 marzo 2014, n. 6299; Cass. sez. 5, 5 ottobre 2012, n. 16959; Cass. sez. 2, 31 maggio 2010, n. 13234), in tal modo di fatto, in violazione dell’art. 2967 c.c., come dedotto dall’Amministrazione finanziaria nel secondo motivo di ricorso, esonerando il contribuente dall’onere della prova su di lui incombente (per tutte cfr. Cass. sez. unite 26 maggio 2009, n. 12109 e più di recente Cass. sez. unite maggio 2016, n. 9051) in punto di assenza del requisito dell’autonoma organizzazione, quale presupposto impositivo dell’Irap.

Il ricorso va dunque accolto per manifesta fondatezza, con conseguente cassazione della pronuncia impugnata e rinvio per nuovo esame alla CTR del Friuli Venezia – Giulia in diversa composizione, che, nell’attenersi ai summenzionati principi di diritto, accerterà, ove sia possibile scorporare le diverse categorie dei compensi, se il contribuente abbia effettivamente fornito la prova dell’assenza del requisito dell’autonoma organizzazione nell’espletamento dell’attività di sindaco o revisore di società di capitali.

Il giudice di rinvio provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità.

PQM

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla CTR del Friuli – Venezia Giulia in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 10 gennaio 2017.

Depositato in Cancelleria il 2 marzo 2017