Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5346 del 18/02/2022
Cassazione civile sez. II, 18/02/2022, (ud. 30/11/2021, dep. 18/02/2022), n.5346
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MANNA Felice – Presidente –
Dott. FALASCHI Milena – Consigliere –
Dott. FORTUNATO Giuseppe – Consigliere –
Dott. CRISCUOLO Mauro – Consigliere –
Dott. VARRONE Luca – rel. Consigliere –
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso 36327/2018 proposto da:
F.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE G. MAZZINI
146, presso lo studio dell’avvocato EZIO SPAZIANI TESTA, che lo
rappresenta e difende unitamente agli avvocati LUCA PONTI, MARCO DE
CRISTOFARO, GIANLUCA ROMAGNOLI;
– ricorrente –
contro
COMMISSIONE NAZIONALE PER LA SOCIETA’ E LA BORSA – CONSOB,
elettivamente domiciliato in ROMA, V. MARTINI GIOVANNI BATTISTA 3,
presso lo studio dell’avvocato SALVATORE PROVIDENTI, che lo
rappresenta e difende unitamente agli avvocati GIANFRANCO RANDISI,
STEFANIA LOPATRIELLO;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 67/2018 della CORTE D’APPELLO di VENEZIA,
depositata il 30/05/2018;
udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del
30/11/2021 dal Consigliere Dott. LUCA VARRONE;
Lette le memorie depositate dalle parti.
Fatto
RAGIONI IN FATTO DELLA DECISIONE
1. F.G. ha proposto opposizione avverso la Delib. n. 19934 del 2017, con cui CONSOB, all’esito del procedimento disciplinato dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195, ha applicato al ricorrente la sanzione di Euro 100.000 e la sanzione accessoria della perdita dei requisiti di onorabilità previsti dal T.U.F. per la durata di due mesi. In particolare, CONSOB contestava all’opponente, nella qualità di consigliere di amministrazione di Banca Popolare di Vicenza, nel periodo 01/01/2014, 28/02/2015 la violazione di cui all’art. 94 t.u.f., avendo la banca realizzato una campagna sollecitatoria volta ad offrire ai clienti, in contropartita diretta, i titoli azionari presenti nel Fondo Acquisto Azioni Proprie, da intendere quale ipotesi di offerta al pubblico di prodotti finanziari ex art. 1, comma 1, lett. t), t.u.f., senza la preventiva pubblicazione del prospetto informativo.
Si rilevava che dall’attività ispettiva emergeva la vendita di azioni del detto Fondo nel periodo dal 1 gennaio 2014 al 28 febbraio 2015 in maniera sistematica, ed in regime di contropartita diretta, ai clienti della stessa banca, e ciò tramite una serie di iniziative volte ad incentivare tale acquisto, indirizzate ad una pluralità di persone non individuabili ex ante, coinvolgendo sia coloro che erano già soci, sia coloro che ancora non lo erano, il tutto applicando condizioni di prezzo uniformi.
2. Si è costituita in giudizio Consob, resistendo all’opposizione e chiedendone la reiezione.
3. La Corte d’Appello di Venezia con la sentenza n. 67 del 30 maggio 2018 ha rigettato l’opposizione condannando l’opponente al rimborso delle spese di lite.
Disattese le questioni preliminari relative alla pretesa decadenza dal potere sanzionatorio per il decorso del termine di cui all’art. 195, comma 1 t.u.f. e per il superamento del termine ragionevole di definizione del procedimento sanzionatorio, la sentenza ribadiva la necessità di dare applicazione alle sanzioni come determinate dalla normativa vigente all’epoca dei fatti, senza che si potesse tenere conto della disciplina sopravvenuta.
Ancora, reputava infondata la deduzione circa la genericità e contraddittorietà dell’atto di contestazione ed escludeva la violazione del contraddittorio quanto all’accesso alle prove raccolte dalla Consob nella fase ispettiva, nonché in ordine alle modalità di formazione delle prove impiegate nel procedimento sanzionatorio, escludendo altresì la violazione del principio di imparzialità e separazione della funzione istruttoria e decisoria e la violazione del termine per la formulazione delle contestazioni.
3.1 Quindi, riassunte le vicende del gruppo Banca Popolare di Vicenza, con il richiamo all’intervento della BCE che aveva proceduto ad un attento riesame dei requisiti patrimoniali dei vari istituti di credito, così da evitare squilibri nell’applicazione degli obblighi di ricapitalizzazione, ricordava come fossero stati resi oltre modo stringenti i presupposti per l’acquisto di azioni proprie, stabilendo una soglia massima per l’utilizzo del Fondo Azioni Proprie, in conformità della disciplina codicistica (artt. 2357 e 2357 ter c.c.) e di quella comunitaria (REG. UE n. 575/2013).
Dalle verifiche svolte in sede ispettiva risultava confermato che la BPV al fine di sostenere l’acquisto del proprio titolo azionario, in vista del comprehensive assessment della BCE, e tenuto conto delle imminenti operazioni di aumento del capitale, tra il 2014 ed il 2015 aveva in maniera continuativa sollecitato ad un’ampia platea di clienti l’acquisto delle azioni proprie sul mercato secondario, con condizioni di prezzo uniformi, facendo però figurare le operazioni come esecutive di ordini impartiti su iniziativa degli stessi clienti.
Era da condividere la valutazione della Consob che aveva ritenuto che si trattasse in realtà di un’offerta al pubblico di prodotti finanziari, e ciò in vista dell’obiettivo di evitare il superamento del vincolo alla normativa prudenziale quanto alla consistenza del Fondo Acquisto Azioni Proprie.
L’opponente, quale componente del CdA aveva condiviso ed avallato l’offerta compiuta con tali modalità, autorizzando anche sistematiche operazioni di vendita in contropartita diretta con i clienti.
3.2 La sentenza, dopo avere ampiamente illustrato gli elementi probatori emersi in sede ispettiva e ribadito che gli stessi davano contezza dell’elemento oggettivo dell’illecito contestato, evidenziava che non sussistevano dubbi circa la qualificazione della vicenda in termini di offerta al pubblico, trattandosi di iniziativa che proveniva dall’emittente, e che non rispondeva ad un’esigenza di dare esecuzione ad ordini provenienti dalla clientela.
Non rilevava altresì che l’attività fosse stata comunicata senza avvalersi di mezzi di comunicazione di massa, ma mediante l’informativa realizzata nei confronti dei vari clienti della banca, a tal fine appositamente contattati (e senza che rilevasse la non uniforme modalità di comunicazione).
L’attività era stata condotta in maniera continuativa, sistematica e pianificata dalla rete commerciale, secondo specifiche direttive ed obiettivi fissati dai vertici aziendali, dando vita ad una campagna definita convenzionalmente come “svuotafondo”.
La stessa era funzionale anche all’esigenza di consentire il soddisfacimento delle richieste di disinvestimento della clientela, che sollecitava la vendita delle azioni della banca, assicurando così che il fondo azioni proprie fosse contemporaneamente svuotato con la collocazione delle azioni presso la clientela.
Emergeva altresì che il prezzo delle azioni era risultato nella sostanza uniforme e standardizzato, senza la possibilità di procedere ad una trattiva individuale, e senza che rilevasse a tal fine che la sua determinazione fosse opera, in ordine cronologico, prima di una Delibera assembleare (dal 1 gennaio 2014 al 7 maggio 2014) e poi dell’assemblea dei soci, essendo ai fini sanzionatori rilevante che il prezzo stesso fosse predeterminato all’atto della formulazione dell’offerta ai clienti.
Inoltre, non incideva sulla vicenda la circostanza che il periodo dell’offerta non fosse stato predeterminato, essendo la durata della medesima determinabile per relazione in vista dell’attuazione della campagna cd. svuotafondo.
Ne’ poteva ragionevolmente pretendersi, in considerazione delle stesse modalità di comportamento della rete commerciale, che di tale offerta fosse fatta una formalizzazione ufficiale.
3.3 Quanto all’elemento soggettivo dell’illecito, la Corte d’Appello, rilevava che erano note agli operatori del settore le implicazioni poste dall’entrata in vigore del REG. UE 575/2013 e dal Regolamento delegato UE n. 241/2014, in forza della Direttiva CRD IV, che imponevano il rispetto dei ratios patrimoniali imposti.
Ancora risultava nota al CdA l’enorme quantità di richieste di cessioni di azioni della BPV da parte dei soci, e ciò per i numerosi reclami presentati a causa dei lunghi tempi per l’evasione delle richieste.
Era quindi nota la situazione di sbilanciamento delle operazioni sul Fondo Acquisto Azioni Proprie, che aveva indotto i vertici aziendali a promuovere la detta campagna svuotafondo.
Ciò indusse anche ad una gestione opportunistica del cd. blocking period, essendosi rimossi i limiti alle operazioni sulle azioni in forza di decisioni ampiamente discrezionali della banca, con una serie di deroghe non predeterminate in maniera oggettiva.
Il blocco venne nella sostanza eluso quanto alla alienazione delle azioni ricadenti nel Fondo, e ciò anche al fine di far acquisire al maggior numero di clienti la qualità di soci, onde poter poi essere coinvolti nelle successive operazioni di aumento del capitale.
Il ricorrente aveva avuto modo di partecipare a numerose sedute del CdA, e pertanto non poteva non avvedersi dei plurimi segnali di allarme che gli imponevano di attivarsi, anche in considerazione del fatto che dal 7.10.2011 al 12.2.2015 nell’ambito del CdA non erano state conferite deleghe.
Anche gli amministratori non esecutivi avevano quindi il dovere di agire informati e le criticità bene potevano essere intercettate in ragione dell’elevato volume delle vendite di azioni proprie, essendo l’anomalia iscritta in un quadro significativamente inciso dal mutamento normativo e dall’esigenza di rispettare i parametri di solidità imposti dalla normativa comunitaria.
Andava quindi affermata la responsabilità del ricorrente, anche sul piano soggettivo, in virtù della norma di cui alla L. n. 689 del 1981, art. 3, e ciò perché questi aveva acquisto consapevolezza della necessità della banca di alienare in breve tempo le azioni detenute nel detto fondo tramite un’attività rientrante nella nozione di offerta al pubblico, ma senza premurarsi di assicurare anche la pubblicazione del doveroso prospetto informativo.
Infine, alcuna rilevanza poteva assegnarsi alla circostanza (peraltro non provata) che l’ideazione ed attuazione della campagna fossero ascrivibili ai vertici aziendali ed ai collaboratori della rete commerciale, senza che mai fosse stata evidenziata la presenza di criticità, e ciò in quanto tale condotta non rendeva inevitabile l’omissione dell’agire incombente sul ricorrente.
4. Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso F.G. sulla base di quattordici motivi.
5. La Consob ha resistito con controricorso.
6. In prossimità dell’udienza entrambe le parti hanno depositato memoria insistendo nelle rispettive richieste.
Diritto
RAGIONI IN DIRITTO DELLA DECISIONE
Preliminarmente rileva il Collegio che deve essere dichiarata l’inammissibilità, e quindi l’inutilizzabilità ai fini della decisione, della produzione depositata in prossimità dell’udienza (ed in particolare la richiesta di archiviazione formulata dal PM preso il Tribunale di Vicenza per i reati di cui all’art. 81 c.p., comma 2 e art. 110 c.p., artt. 2637 e 2638 c.c., e D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 173 bis), trattandosi di documenti che esulano dal novero dei documenti di cui all’art. 372 c.p.c..
1. Il primo motivo di ricorso denuncia il difetto di giurisdizione del GO per incongrua lettura del dato normativo attributivo della potestas iudicandi e comunque in subordine l’incostituzionalità dell’art. 195, comma 4-8 t.u.f., nella parte in cui attribuisce al GO la giurisdizione sulle opposizioni alle sanzioni amministrative con violazione del principio del giusto processo di cui agli artt. 111 e 113 Cost., nonché dell’art. 47, par. 1 della Carta Europea dei diritti fondamentali (CDFUE) e dell’art. 6 CEDU.
Si sostiene che sin dall’atto di opposizione era stato sottolineato come il procedimento di opposizione di cui all’art. 195, nel porre limiti all’introduzione di eventuali ulteriori domande, anche di carattere risarcitorio, non garantisce la piena ed effettiva tutela prevista dalle norme costituzionali e da quelle di carattere internazionale.
Infatti, la limitazione dell’oggetto della cognizione alla sola contestazione della legittimità dell’atto sanzionatorio preclude la cumulabilità anche della domanda risarcitoria.
Come del pari si palesa l’illegittimità della previsione in rapporto ad altri procedimenti sanzionatori per i quali l’opposizione è invece riservata dalla legge alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
E’ pur vero che la Corte Costituzionale con la sentenza n. 162/2012 ha dichiarato incostituzionale del D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 4, comma 1, n. 19, all. 4, che disponeva l’abrogazione dell’art. 195, commi da 4 ad 8, in punto di giurisdizione della Corte d’Appello quanto alle sanzioni irrogate dalla Consob, ma successivamente del D.Lgs. n. 160 del 2012, art. 3, ha soppresso il citato n. 19, dovendosi quindi ritenere che a seguito di tale soppressione sia restata immutata la portata della disposizione generale in tema di giurisdizione esclusiva del GA ai sensi del D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, con la conseguente attrazione a tale giurisdizione anche delle sanzioni amministrative oggetto di causa.
Sussiste quindi il difetto di giurisdizione del GO sostenendosi, in subordine, l’illegittimità costituzionale delle norme di cui in rubrica, ove interpretate nel senso della attribuzione della giurisdizione a detto giudice.
1.1 Il motivo è manifestamente infondato.
Deve ricordarsi che l’opposizione all’ordinanza-ingiunzione proposta dinanzi alla Corte d’Appello non configura un’impugnazione dell’atto ma introduce, piuttosto, un ordinario giudizio sul fondamento della pretesa dell’autorità amministrativa, devolvendo al giudice adito la piena cognizione circa la legittimità e la fondatezza del provvedimento sanzionatorio (Cass. 13150/2020).
Ciò premesso, rileva il Collegio che secondo la propria giurisprudenza (Cass. n. 16714/2003) nel giudizio di opposizione all’ordinanza – ingiunzione, avuto riguardo al suo oggetto limitato all’accertamento della pretesa punitiva fatta valere dall’amministrazione nei confronti del destinatario ed alla sua struttura processuale (poteri istruttori ufficiosi, inappellabilità delle decisioni etc.) non possono essere introdotte domande fondate su titoli diversi da quello tipico configurato dalla legge, quale una domanda riconvenzionale di risarcimento dei danni proposta dall’opponente (conf. Cass. n. 12190/1999), dovendosi quindi ritenere che la peculiare natura del giudizio preluda la cumulabilità nello stesso giudizio della richiesta di tutela di pretese di carattere diverso, che sono tuttavia suscettibili di essere autonomamente fatte valere in un separato giudizio.
Ciò trova ulteriore giustificazione nella peculiare natura di questo tipo di giudizio di opposizione devoluto alla cognizione in unico grado di merito della Corte d’Appello, sicché si aggiunge anche l’esigenza di tutela del principio del doppio grado di merito (sebbene non costituzionalizzato) per le diverse pretese scaturenti da un eventuale accoglimento che impone, in assenza di una pari previsione derogatoria da parte del legislatore, la non cumulabilità di altre diverse domande nel medesimo giudizio.
Peraltro, la non cumulabilità di un’eventuale azione risarcitoria con sacrificio del principio di economia processuale si verifica anche in tutti gli altri giudizi di opposizione a sanzioni amministrative D.Lgs. n. 150 del 2011, ex artt. 6 e 7, soggetti alla giurisdizione del giudice ordinario e si giustifica per l’oggetto del giudizio incentrato sulla sussistenza dei profili oggettivi e soggettivi dell’illecito e sulla responsabilità dell’opponente. Si tratta in ogni caso di scelta rimessa alla discrezionalità del legislatore e che non determina alcuna violazione del diritto di difesa, stante appunto la possibilità di poter autonomamente proporre domanda per la tutela delle situazioni connesse alla vicenda sanzionatoria.
Si è peraltro da tempo evidenziato che l’impossibilità di celebrare un unico giudizio per più pretese scaturenti dalla medesima vicenda è mera tecnica processuale che non limita in realtà – il diritto di azione, né quello di difesa, una volta che la pretesa sostanziale del soggetto interessato possa essere comunque fatta valere nella competente, pur se distinta, sede giudiziaria, con pienezza di contraddittorio e di difesa, non configurandosi neppure una lesione del principio di ragionevole durata del processo (Corte Cost. 251/2003; Cass. 124/2005).
Quanto invece al diverso profilo relativo alla giurisdizione del G.O., ritiene il Collegio che si palesi erronea la lettura del ricorrente circa gli effetti della sentenza della Corte Costituzionale n. 162 del 2012, che ha dichiarato l’illegittimità del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 133, comma 1, lett. l), art. 135, comma 1, lett. c) e art. 134, comma 1, lett. c), (Attuazione della L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 44, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del g.a. con cognizione estesa al merito e alla competenza funzionale del TAR Lazio sede di Roma, le controversie in materia di sanzioni irrogate dalla Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob), e del medesimo D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 4, comma 1, n. 19), all. n. 4, ritenendo che tali norme violino l’art. 76 Cost., in quanto, trattandosi di una delegazione di mero riassetto normativo i principi debbono essere interpretati in senso restrittivo.
La motivazione della pronuncia del Giudice delle leggi sottolinea che la Corte di cassazione ha da sempre precisato che la competenza giurisdizionale a conoscere delle opposizioni avverso le sanzioni inflitte dalla CONSOB spetta all’autorità giudiziaria ordinaria, e che anche tali sanzioni, non diversamente da quelle pecuniarie, devono essere applicate sulla base della gravità della violazione e tenuto conto dell’eventuale recidiva e, quindi, sulla base di criteri che non possono ritenersi espressione di discrezionalità amministrativa (Corte di cassazione, sezioni unite civili, 22 luglio 2004, n. 13703; nello stesso senso 11 febbraio 2003, n. 1992; 11 luglio 2001, n. 9383).
Il legislatore delegato, era intervenuto in modo innovativo sul riparto di giurisdizione, senza tenere in debita considerazione i principi e criteri enunciati dalla delega per il riordino normativo del processo amministrativo e del riparto di giurisdizione tra giudici ordinari e amministrativi contenuta nella L. n. 69 del 2009, art. 44, il quale richiedeva, tra l’altro, di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, incidendo profondamente sul precedente assetto, illegittimamente discostandosi dalla consolidata giurisprudenza delle sezioni unite civili della Corte di cassazione circa la spettanza alla giurisdizione ordinaria delle controversie “de quibus”.
Il carattere innovativo della previsione normativa del 2010 è stato ritenuto fondante ai fini del riscontro dell’eccesso di delega ed è stato quindi precisato che a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale tornano ad avere applicazione le disposizioni previgenti. L’effetto è stato, quindi, quello del ripristino, e con efficacia ex tunc della giurisdizione del G.O., e senza che possa assumere alcuna rilevanza la previsione di cui al D.Lgs. n. 160 del 2012, art. 3, che invece funge da conferma degli effetti della sentenza del giudice delle leggi.
In tal senso depone anche la successiva sentenza della Corte Costituzionale n. 94 del 2014, ha dichiarato costituzionalmente illegittimi, per violazione dell’art. 76 Cost., D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 133, comma 1, lett. l), art. 134, comma 1, lett. c), e art. 135, comma 1, lett. c), nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con cognizione estesa al merito, e alla competenza funzionale del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – sede di Roma, anche le controversie in materia di sanzioni irrogate dalla Banca d’Italia.
La Corte Costituzionale, infatti, nel dare atto che al D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 4, comma 1, n. 19), all. 4, era stato già dichiarato costituzionalmente illegittimo dalla sentenza n. 162 del 2012, nella parte in cui si riferiva alle sanzioni CONSOB, ha ricordato che tale norma era stata poi integralmente soppressa, dal legislatore delegato, con il D.Lgs. “correttivo” 14 settembre 2012, n. 160 (Ulteriori disposizioni correttive ed integrative al D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, recante codice del processo amministrativo, a norma della L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 44, comma 4), con effetti però solo per il futuro. Di conseguenza era necessario rimuovere il vizio di illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 4, comma 1, n. 19), all. 4, nella parte in cui abrogava del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-septies, commi da 4 a 8 e art. 195, commi da 4 a 8, che attribuivano alla Corte d’Appello la competenza funzionale in materia di sanzioni inflitte dalla Banca d’Italia.
E’ evidente, quindi, che già la Corte Costituzionale abbia offerto un’autorevole interpretazione della norma invocata da parte ricorrente, pervenendo alla conclusione opposta a quella proposta con il motivo in esame. Si è ritenuto, infatti, che la suddetta norma abbia ripristinato la giurisdizione del giudice ordinario secondo le regole anteriori all’intervento illegittimo del 2010, ma che tale ripristino operi solo per il futuro. Ciò ha comportato per le sanzioni della Banca d’Italia la necessità di un’altra pronuncia di incostituzionalità del D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 4, comma 1, n. 19, art. 4, ancora in vigore nella fase intermedia prima del definitivo ritorno alla giurisdizione ordinaria dei suddetti giudizi di opposizione.
Va, infine, ricordato come la soluzione a favore della giurisdizione del G.O. sia stata di recente ribadita da questa Corte nella sua più autorevole composizione (Cass. S.U. n. 4362/2021), che ha affermato che le controversie relative all’applicazione delle sanzioni amministrativi irrogate dalla Banca d’Italia D.Lgs. n. 385 del 1993, ex artt. 145, per violazioni commesse nell’esercizio dell’attività bancaria sono devolute alla giurisdizione del Giudice ordinario, la cui cognizione si estende agli atti amministrativi e regolamentari presupposti che hanno condotto all’emissione del provvedimento finale, i quali costituiscono la concreta e diretta ragione giustificativa della potestà sanzionatoria esercitata nel caso concreto ed incidono pertanto su posizioni di diritto soggettivo del destinatario, con una motivazione che, sebbene espressamente riferita alle sanzioni della Banca d’Italia, si presta adeguatamente a sorreggere identica conclusione anche per le sanzioni Consob (per le sanzioni Consob e nel medesimo senso si veda anche Cass. S.U. n. 25476/2021).
Le superiori considerazioni, che hanno già trovato anche il conforto del giudice delle leggi, rendono altresì contezza della manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale prospettate da parte ricorrente.
Come si è detto, infatti, la giurisdizione sul potere sanzionatorio della pubblica amministrazione appartiene di regola alla cognizione del giudice ordinario posto che il giudizio verte non sull’atto ma sul rapporto. In altri termini oggetto del giudizio non è la legittimità del provvedimento amministrativo visto nell’ottica dei vizi propri della giurisdizione amministrativa di legittimità, quanto piuttosto l’accertamento circa la sussistenza dell’illecito sotto il profilo oggettivo, condotta attiva o omissiva e sotto il profilo soggettivo, colpa o dolo.
La situazione giuridica soggettiva di chi deduce di essere stato sottoposto a sanzione in casi o in modi non stabiliti dalla legge, infatti, ha comunque consistenza di diritto “perfetto” (Cass. S.U. 4 febbraio, 2005 n. 2205).
D’altra parte, è questa la ragione per la quale, da sempre, si è affermato che l’opposizione all’ordinanza-ingiunzione non configura un’impugnazione dell’atto ma introduce, piuttosto, un ordinario giudizio sul fondamento della pretesa dell’autorità amministrativa, devolvendo al giudice adito la piena cognizione circa la legittimità e la fondatezza del provvedimento sanzionatorio (ex plurimis Cass. 13150/2020).
Ne consegue che la materia sanzionatoria può essere sottoposta alla giurisdizione del Giudice amministrativo, come eccezione alla regola generale, solo in presenza di un’apposita disposizione di legge, costituendo i provvedimenti sanzionatori la reazione a comportamenti del privato assunti come illegittimi, in relazione ai quali non si pone la difficoltà – alla base della previsione di giurisdizione esclusiva – di distinguere gli aspetti concernenti diritti soggettivi da quelli riguardanti interessi legittimi, poiché, come si è detto, la situazione giuridica di chi deduce di essere stato sottoposto a sanzione in casi e modi non stabiliti dalla legge, ha consistenza di diritto soggettivo perfetto (Sez. U., Sent. n. 18040 del 2008).
Una questione di costituzionalità sotto questo profilo, pertanto, può porsi al più in senso inverso, sulla legittimità dell’attribuzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle suddette controversie.
In proposito la Corte Costituzionale ha chiarito che l’art. 103 Cost., nel prevedere la giurisdizione esclusiva “in particolari materie indicate dalla legge”, legittima tale giurisdizione solo in riferimento esclusivo alle materie prescelte dal legislatore ed all’esercizio, ancorché in via indiretta o mediata, di un potere pubblico (Ord. n. 19 del 2016, Sent. n. 191 del 2006 e n. 204 del 2004). Da ciò discende la necessità ai fini della compatibilità costituzionale delle norme di legge devolutive di controversie alla detta giurisdizione, che vi siano coinvolte situazioni giuridiche di diritto soggettivo e di interesse legittimo strettamente connesse; che il legislatore assegni al giudice amministrativo la cognizione non di “blocchi di materie”, ma di materie determinate; e che l’amministrazione agisca, in tali ambiti predefiniti, come autorità e cioè attraverso la spendita di poteri amministrativi, che possono essere esercitati sia mediante atti unilaterali e autoritativi, sia mediante moduli consensuali, sia mediante comportamenti, purché questi ultimi siano posti in essere nell’esercizio di un potere pubblico e non consistano, invece, in meri comportamenti materiali avulsi da tale esercizio (Corte Cost. sentenza n. 35 del 2010).
La Corte costituzionale, in applicazione di tali principi, ha ritenuto inammissibile in più occasioni una pronuncia additiva, come quella invocata nel caso in esame. Si è detto infatti, che l’introduzione di un nuovo caso di giurisdizione esclusiva può essere effettuata solo da una legge – come prescrive l’art. 103 Cost., comma 1, e nel rispetto dei principi e dei limiti fissati dalla sentenza n. 204 del 2004, pertanto risulta inammissibile il petitum posto dal giudice rimettente, che si risolve nella richiesta di introdurre, con una sentenza additiva, un nuovo caso, che può invece essere frutto di una scelta legislativa non costituzionalmente obbligata” (Corte Cost. sentenza n. 259 del 2009).
Anche nel caso in esame, la questione di costituzionalità posta dai ricorrenti è dichiaratamente volta ad ottenere una pronuncia additiva, che estenda le ipotesi di giurisdizione esclusiva, sino a ricomprendervi la cognizione delle controversie relative ai provvedimenti sanzionatori della CONSOB (e di conseguenza della Banca d’Italia). Sicché, come evidenziato dal giudice delle leggi, una tale richiesta non tiene conto della previsione di cui all’art. 103 Cost., laddove stabilisce che sia la legge ad indicare le “particolari materie” nelle quali è attribuita agli organi di giustizia amministrativa la giurisdizione per la tutela, nei confronti della pubblica amministrazione, degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi.
In altri termini la riserva legislativa in ordine alla delimitazione della giurisdizione esclusiva determina l’inammissibilità di una sentenza di tipo additivo, essendo rimessa alla discrezionalità del legislatore l’estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, nell’ambito di un ventaglio di possibili soluzioni, nessuna delle quali costituzionalmente imposta.
2. Il secondo motivo di ricorso denuncia la violazione del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 5, come interpretato alla luce dell’art. 7 Cedu e dell’art. 49, par. 1 e art. 52 par. 5 della CDFUE, nella parte in cui la Corte d’Appello ha ritenuto non fondata la prospettata questione di legittimità costituzionale del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6 e della ivi contenuta previsione che esclude la retroattività della disciplina più favorevole a (presunti) illeciti compiuti anteriormente alla sua entrata in vigore.
Si evidenza che il ricorrente aveva sottolineato come a seguito della novella del 2015 fosse tendenzialmente esclusa la punibilità in via amministrativa delle persone fisiche, essendo la società il soggetto passivo della pretesa punitiva (fatte salve alcune specifiche ipotesi derogatore).
Si assume che in tal modo sarebbe intervenuta una norma più favorevole che, in virtù del principio della lex mitior avrebbe dovuto trovare immediata applicazione.
Stante il carattere afflittivo, e quindi sostanzialmente penale delle sanzioni oggetto di causa, la norma de qua dovrebbe quindi trovare immediata applicazione, essendo quindi illegittima la diversa soluzione del giudice di merito che ha richiamato i precedenti che negano l’immediata applicazione del principio invocato alle sanzioni di carattere amministrativo.
2.1 Il motivo è infondato, in quanto per le sanzioni oggetto di causa, deve escludersi la natura penale anche sotto un profilo sostanziale.
Deve premettersi che il D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, stabilisce che: “Le modifiche apportate alla parte V del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, si applicano alle violazioni commesse dopo l’entrata in vigore delle disposizioni adottate dalla Consob e dalla Banca d’Italia secondo le rispettive competenze ai sensi del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 196- bis. Alle violazioni commesse prima della data di entrata in vigore delle disposizioni adottate dalla Consob e dalla Banca d’Italia continuano ad applicarsi le norme della parte V del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, vigenti prima della data di entrata in vigore del presente D.Lgs.”.
In base alla sopra riportata disciplina transitoria, pertanto, alle violazioni commesse prima dell’entrata in vigore delle disposizioni adottate dalla Consob continua ad applicarsi la precedente disciplina del TUF e, dunque, non possono trovare applicazione le norme introdotte dal medesimo D.Lgs. n. 72 del 2015, anche se più favorevoli.
Nel caso di specie è pacifico che le violazioni contestate siano state commesse prima della data di entrata in vigore delle disposizioni che la Consob era deputata ad emanare, essendo tutte avvenute non oltre l’aprile del 2015.
Secondo la prospettazione dei ricorrenti, la riforma di cui al D.Lgs. n. 72 del 2015, avrebbe comportato, per coloro che svolgono funzioni di amministrazione, una disciplina più favorevole degli illeciti contestati, in quanto l’assoggettabilità a sanzione oggi è subordinata al ricorrere di ipotesi eccezionali, dunque, la norma transitoria sopra indicata si porrebbe in contrasto con parametri costituzionali e sovranazionali primo fra tutti l’art. 49, comma 1, CDFUE.
La nuova disciplina di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 190 bis, infatti, prevede che: Fermo restando quanto previsto per le società e gli enti nei confronti dei quali sono accertate le violazioni, per l’inosservanza delle disposizioni richiamate dagli artt. 188, 189, 190, 190.1, 190.2, commi 1 e 2, 190.3, 190.4, e 190.5, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da Euro cinquemila fino a Euro cinque milioni nei confronti dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, di direzione o di controllo, nonché nei confronti del personale, quando l’inosservanza è conseguenza della violazione di doveri propri o dell’organo di appartenenza ricorrono alcune condizioni, tra le quali, principalmente che la condotta abbia inciso in modo rilevante sulla complessiva organizzazione o sui profili di rischio aziendali.
Di conseguenza, secondo il ricorrente, essendo più favorevole la disciplina di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, nuovo art. 190 bis, la stessa dovrebbe trovare applicazione anche per le condotte commesse anteriormente alla sua entrata in vigore, in virtù dell’art. 49 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione, visto il carattere sostanzialmente penale della sanzione. Peraltro, a seguito della sentenza n. 63 del 2019 della Corte Costituzionale, dovrebbe oramai essere pacifica la violazione del principio di retroattività della lex mitior nel caso in esame.
Osserva il collegio che la censura proposta dal ricorrente, investe, la sussistenza dei presupposti per sollevare incidente di costituzionalità in relazione al D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, o per un’eventuale disapplicazione della norma suddetta, in quanto in contrasto con l’art. 49, comma 1, della Carta fondamentale dei Diritti dell’Unione.
L’art. 49, comma 1, della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione è sostanzialmente corrispondente all’art. 7 CEDU come interpretato dalla Corte dei diritti dell’Uomo, ed assicura la massima espansione del principio della retroattività della norma penale più favorevole, prevedendo espressamente che: “Se, successivamente alla commissione del reato, la legge prevede l’applicazione di una pena più lieve, occorre applicare quest’ultima”. L’art. 49 CDFUE non si limita ad enunciare un “principio”, ma riconosce un vero e proprio “diritto” individuale, e lo fa in termini incondizionati e perfettamente definiti. Tale principio, pertanto, è suscettibile di produrre un effetto di diretta applicazione nell’ambito di attuazione del diritto dell’Unione come nel caso di specie, in quanto il D.Lgs. n. 72 del 2015, è stato espressamente emanato per dare attuazione alla direttiva 2013/36/UE che ha modificato la direttiva 2002/87/CE e ha abrogato le direttive 2006/48/CE e 2006/49/CE.
Alla luce dell’art. 49 della Carta dei Diritti Fondamentali e dell’art. 7 CEDU come interpretato dalla Corte dei Diritti dell’Uomo, pertanto, deve ritenersi pienamente operante nel nostro ordinamento il principio della retroattività della sanzione più favorevole e, dunque, questa Corte dovrebbe disapplicare il D.Lgs. n. 72 del 2005, art. 6, comma 2, qualora riscontrasse un contrasto con l’art. 49 CDFUE, oppure sollevare questione di costituzionalità in relazione all’art. 117 Cost., comma 1, o in caso di dubbio interpretativo, disporre un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ex art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), come modificato dall’art. 2 del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007 e ratificato dalla L. 2 agosto 2008, n. 130. Il dovere del giudice comune, ricorrendone i presupposti, “di non applicare, nella fattispecie concreta sottoposta al suo esame, la disposizione nazionale in contrasto con i diritti sanciti dalla Carta”, infatti, è stato riaffermato dalla Corte costituzionale nella ordinanza n. 117 del 2019, p. 2 del Considerato in diritto.
Ciò premesso e venendo più strettamente al caso di specie, deve richiamarsi l’orientamento consolidato di questa Corte secondo cui: “Le sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dalla CONSOB ai sensi del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 190 (cd. TUF) non sono equiparabili, quanto a tipologia, severità, incidenza patrimoniale e personale, a quelle inflitte ai sensi dell’art. 187-ter del TUF per manipolazione del mercato, sicché non hanno la natura sostanzialmente penale che appartiene a queste ultime” (ex plurimis Sez. 2, Sent. n. 8855 del 2017, Sez. 1, Sent. n. 13433 del 2016). fr. Cass. Sez. 1, 30/06/2016, n. 13433; Cass. Sez. 1, 02/03/2016, n. 4114; Cass. Sez. 2, 24/02/2016, n. 3656.
Una sanzione pecuniaria compresa tra il minimo edittale di Euro 2.500 ed il massimo edittale di Euro 250.000, non corredata da sanzioni accessorie né da confisca, non può ritenersi connotata da una afflittività così spinta da trasmodare dall’ambito amministrativo a quello penale.
Una volta esclusa la natura sostanzialmente penale delle sanzioni in oggetto, viene meno la prospettata violazione dell’art. 49 del CDFUE da parte del D.Lgs. n. 72 del 2015, citato art. 6, comma 2, così come appare manifestamente infondata la questione di costituzionalità rispetto agli altri parametri evocati.
L’art. 6, comma 2, del medesimo D.Lgs., è stato oggetto della pronuncia di incostituzionalità n. 63 del 2019 citata dai ricorrenti. La declaratoria di incostituzionalità di tale ultima norma, tuttavia, è stata espressamente limitata dalla Corte Costituzionale alle sanzioni sostanzialmente penali, quali quelle previste del D.Lgs. n. 58 del 1998, artt. 187 bis e ter.
Nel caso di specie, pertanto, deve farsi applicazione del tradizionale principio del tempus regit actum che tradizionalmente opera nel campo delle sanzioni amministrative.
L’indirizzo tradizionale della giurisprudenza di legittimità, infatti, afferma che in tema di sanzioni amministrative, i principi di legalità, irretroattività e di divieto di applicazione analogica di cui della L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 1, comportano l’assoggettamento della condotta illecita alla legge del tempo del suo verificarsi, con conseguente inapplicabilità della disciplina posteriore più favorevole, sia che si tratti di illeciti amministrativi derivanti da depenalizzazione, sia che essi debbano considerarsi tali ab origine, senza che possano trovare applicazione analogica, attesa la differenza qualitativa delle situazioni considerate, gli opposti principi di cui all’art. 2 c.p., commi 2 e 3, i quali, recando deroga alla regola generale dell’irretroattività della legge, possono, al di fuori della materia penale, trovare applicazione solo nei limiti in cui siano espressamente previsti dal legislatore (ex plurimis Sez. 2, Sent. n. 24850 del 2019, Sez. 6-2, Ord. n. 29411 del 2011).
A tal proposito deve richiamarsi la sentenza della Corte Costituzionale n. 193 del 2016 che ha ritenuto il suddetto principio, consacrato nella L. n. 689 del 1981, art. 1, non in contrasto con l’art. 3 Cost. e art. 117 Cost., comma 1, quest’ultimo in relazione agli artt. 6 e 7 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, corrispondente sostanzialmente all’art. 49 CDFUE.
Con tale ultima pronuncia, infatti, il giudice delle leggi ha ribadito in relazione al parametro di cui all’art. 117 Cost., comma 1, che la giurisprudenza della Corte Europea, nell’affermare il principio della retroattività del trattamento sanzionatorio più mite, non ha mai avuto ad oggetto il sistema delle sanzioni amministrative complessivamente considerato, bensì singole e specifiche discipline sanzionatorie, ed in particolare quelle che, pur qualificandosi come amministrative ai sensi dell’ordinamento interno, siano idonee ad acquisire caratteristiche “punitive” alla luce dell’ordinamento convenzionale.
La Corte Costituzionale ha altresì precisato che non si rinviene nel quadro delle garanzie apprestato dalla CEDU, come interpretate dalla Corte di Strasburgo, l’affermazione di un vincolo di matrice convenzionale in ordine alla previsione generalizzata, da parte degli ordinamenti interni dei singoli Stati aderenti, del principio della retroattività della legge più favorevole, da trasporre nel sistema delle sanzioni amministrative.
Inoltre, sempre nella citata pronuncia, con riferimento all’art. 3 Cost., la Corte Costituzionale ha richiamato la propria giurisprudenza secondo la quale in materia di sanzioni amministrative non è dato rinvenire un vincolo costituzionale nel senso dell’applicazione in ogni caso della legge successiva più favorevole, rientrando nella discrezionalità del legislatore – nel rispetto del limite della ragionevolezza – modulare le proprie determinazioni secondo criteri di maggiore o minore rigore in base alle materie oggetto di disciplina (ordinanze n. 245 del 2003, n. 501 e n. 140 del 2002).
Si legge nella sentenza n. 193 del 2016 che la scelta legislativa dell’applicabilità della lex mitior limitatamente ad alcuni settori dell’ordinamento non può ritenersi in sé irragionevole. A questo riguardo, va rilevato che la qualificazione degli illeciti, in particolare di quelli sanzionati in via amministrativa, in quanto espressione della discrezionalità legislativa si riflette sulla natura “contingente” e storicamente connotata dei relativi precetti. Essa giustifica, quindi, sul piano sistematico, la pretesa di potenziare l’effetto preventivo della comminatoria, eliminando per il trasgressore ogni aspettativa di evitare la sanzione grazie a possibili mutamenti legislativi.
Il limitato riconoscimento della retroattività in mitius, circoscritto ad alcuni settori dell’ordinamento, risponde, quindi, a scelte di politica legislativa in ordine all’efficacia dissuasiva della sanzione, modulate in funzione della natura degli interessi tutelati.
Tali scelte costituiscono espressione della discrezionalità del legislatore nel configurare il trattamento sanzionatorio per gli illeciti amministrativi e risultano quindi sindacabili dalla Corte Costituzionale solo laddove esse trasmodino nella manifesta irragionevolezza o nell’arbitrio, come avviene a fronte di sperequazioni sanzionatorie tra fattispecie omogenee non sorrette da alcuna ragionevole giustificazione.
Sulla base delle esposte considerazioni, pertanto, del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, non si pone in contrasto con l’art. 49 CDFUE e, la questione di costituzionalità per violazione dell’art. 117 Cost., comma 1, in relazione all’art. 7 CEDU o di altri parametri costituzionali è manifestamente infondata.
Va quindi confermato l’orientamento già espresso in passato secondo cui le modifiche alla parte V del D.Lgs. n. 58 del 1998, apportate dal D.Lgs. n. 72 del 2015, non si applicano alle violazioni commesse prima dell’entrata in vigore delle disposizioni di attuazione adottate dalla Consob e dalla Banca d’Italia, poiché in tal senso dispone del D.Lgs. n. 72 cit., art. 6, né trova applicazione alle sanzioni amministrative, in assenza di una specifica disposizione, il principio cd. del “favor rei”, di matrice penalistica.
3. Il terzo motivo di ricorso, denuncia la falsa applicazione della L. n. 689 del 1981, art. 8, comma 1, nella parte in cui la Corte d’Appello ha negato l’applicabilità del principio di specialità in considerazione della moltiplicazione della sanzioni amministrative irrogate da Consob per gli stessi fatti; nullità della sentenza per carenza assoluta di motivazione ex art. 132 c.p.c., n. 4, per avere la corte d’appello circoscritto la propria statuizione ad un enunciato meramente apodittico sulla diversità di condotte, corroborato da un’analisi della fattispecie che conferma, anziché smentire, l’unicità degli addebiti che pur comportano la violazione di una pluralità di norme.
Con il motivo si lamenta che la ricorrente è stato reiteratamente addebitato un unico evento naturalistico, concretantesi nella colpa omissiva di non aver apprezzato sedicenti elementi di allarme. La corte d’appello avrebbe violato manifestamente la norma sul concorso formale avendo reputato applicabile a questa colpa omissiva unica diverse violazioni amministrative e con mere affermazioni apodittiche e immotivate.
3.1 Il terzo motivo di ricorso è infondato.
Le condotte sanzionate con le diverse delibere richiamate dal ricorrente attengono a plurime e distinte condotte omissive rilevanti ai fini della consumazione delle diverse fattispecie di illecito contestate.
La Corte d’Appello ha correttamente evidenziato che con la Delib. n. 19932, si è contestata la violazione della disciplina sull’offerta al pubblico di cui all’art. 94, comma 2, TUF e precisamente le omissioni informative nei prospetti pubblicati in occasione dei due aumenti di capitale realizzati nel corso del 2004, mentre con quella 19933 l’omessa informazione in merito alla sussistenza, all’entità e agli effetti del capitale finanziato nei prospetti pubblicati in occasione delle emissioni obbligazionarie realizzate tra il 2014 e il 2015. Oggetto della Delib. n. 19935, sono invece plurime violazioni delle norme che prescrivono obblighi procedurali e di comportamento nei confronti dei clienti.
Pertanto, che la Condotta omissiva contestata con la Delibera oggetto del ricorso (19934) è del tutto distinta da quelle sopra menzionate, trattandosi della mancata pubblicazione del prospetto informativo prescritto dall’art. 94, comma 1, TUF relativo ad un’offerta al pubblico di azioni BPVI presenti nel fondo acquisto azioni proprie negoziate in contropartita diretta dalla banca.
Infatti, sotto il profilo naturalistico l’unico dato in comune tra le varie condotte è che si tratta in tutti i casi di comportamenti omissivi ma in riferimento a obblighi di condotta diversi in riferimento alla doverosa attività del consiglio di amministrazione della banca.
Deve ribadirsi, pertanto che in tema di sanzioni amministrative, la L. n. 689 del 1981, art. 8, nel prevedere l’applicabilità dell’istituto del cd. “cumulo giuridico” tra sanzioni nella sola ipotesi di concorso formale (omogeneo od eterogeneo) tra le violazioni contestate – ipotesi di violazioni plurime, ma commesse con un’unica azione od omissione -, non è legittimamente invocabile con riferimento al concorso materiale tra violazioni commesse con più azioni od omissioni; né è ammissibile l’applicazione analogica della disciplina della continuazione ex art. 81 c.p., sia perché il citato art. 8 contempla espressamente detta possibilità soltanto per le violazioni in materia di previdenza ed assistenza, sia perché la differenza morfologica tra reato penale ed illecito amministrativo non consente che, attraverso un procedimento di integrazione analogica, le norme di favore previste in materia penale vengano estese alla materia degli illeciti amministrativi (vedi anche Sez. 2, Ord. n. 10890 del 2018) Nella specie, per quanto detto, deve escludersi la natura penale delle sanzioni e dunque anche l’applicabilità dell’art. 81 c.p..
4. Il quarto motivo di ricorso denuncia la violazione dell’art. 6 CEDU, dell’art. 47 CDFUE, della L. n. 689 del 1981, art. 15, dell’art. 195, comma 7 t.u.f. per avere la Corte d’appello negato la pur patente violazione del principio del contraddittorio insita nelle limitazioni imposte all’accesso agli atti da parte del ricorrente e nella scansione dell’iter procedimentale.
Si lamenta che sia stata disattesa la deduzione del ricorrente che si doleva di non aver potuto avere accesso alla documentazione raccolta dalla PA procedente, avendo avuto visione di soli 364 documenti, a fronte di ben 2800 acquisiti.
Inoltre, si lamenta che l’ufficio sanzioni amministrative abbia comunicato la corposa relazione, dopo moltissimo tempo, lasciando come per regolamento solo 30 giorni per replicare. A fronte di circa 50 pagine la difesa si è trovata a dover replicare sinteticamente in non più di 15 pagine rendendo quinti del tutto sproporzionato il rapporto tra la contestazione è la replica.
La prova era stata assunta senza la sua partecipazione.
La Corte di appello ha immotivatamente respinto le doglianze, ponendosi in contrasto con le norme di cui in rubrica, trascurando che la messa a disposizione dell’intero materiale documentale avrebbe permesso il reperimento di argomenti difensivi o di elementi di prova utili. Il rigetto è poi nella sostanza immotivato.
Si aggiunge che anche il procedimento amministrativo sanzionatorio deve assicurare le stesse garanzie del processo, sicché si impone la reiterazione delle prove e dell’acquisizione delle informazioni nel contraddittorio con il sanzionato.
4.1 Il quarto motivo è infondato.
La Corte d’Appello ha evidenziato essere pacifica la circostanza che i documenti di cui, in maniera generica e indistinta, il ricorrente denunciava la mancata ostensione non costituivano il corredo delle prove costituite posto a fondamento degli addebiti a lui mossi dalla Consob, cosicché neppure astrattamente la loro messa a disposizione appariva funzionale a garantire all’opponente l’esercizio del diritto di difesa.
La Corte d’Appello ha rimarcato che l’incolpazione si è fondata su profili giuridico fattuali indubbiamente portati a conoscenza del ricorrente. L’irrilevanza (ai fini dell’incolpazione) della documentazione non allegata alla relazione ispettiva, in quanto estranea all’illecito amministrativo, ne giustifica la mancata ostensione, sol che si consideri come, relativamente alla pertinenza della medesima, richiesta ai fini dell’esercizio del diritto di difesa, la Corte costituzionale abbia indicato nella sentenza n. 460 del 2000 un criterio di “rilevanza” legalmente tipizzato, laddove, nell’escludere l’incondizionata valenza del segreto d’ufficio nei confronti dell’interessato destinatario di un provvedimento sanzionatorio, ha precisato che la sfera di applicazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 4, comma 10, quale che ne sia l’effettiva estensione, certamente non comprende gli atti, le notizie e i dati in possesso della Consob “posti a fondamento di un procedimento disciplinare, sicché questi, nei confronti dell’interessato, non sono affatto segreti e sono invece pienamente accessibili: non soltanto nel giudizio di opposizione alla sanzione disciplinare, ma anche nello speciale procedimento di accesso regolato dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 25 (nuove norme in materia di procedimento
amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), strumento esperibile anche dall’incolpato nei procedimenti disciplinari, per orientare preventivamente l’azione amministrativa onde impedirne eventuali deviazioni” (cfr. Corte Cost. n. 460 in motivazione).
La Corte d’Appello ha aggiunto che i documenti di cui il ricorrente denunciava la mancata ostensione furono oggetto di acquisizione da parte della Consob in diverse date, come è comprovato dai processi verbali allegati alla relazione ispettiva, nei quali è indicato l’oggetto specifico di ciascuno dei 2.801 documenti acquisiti dalla Consob. In relazione ad essi il ricorrente non ha formulato ulteriori istanze di accesso, posto che la sua richiesta di ostensione fu limitata agli ulteriori atti utilizzati ai fini della contestazione.
Trattasi di una ricaduta del principio secondo cui (Cass., n. 8046/2019) le garanzie del contraddittorio previste per il procedimento sanzionatorio davanti alla CONSOB prima delle modifiche introdotte dalla Delib. 29 maggio 2015, n. 29158, della medesima CONSOB sono da ricondurre al livello proprio del contraddittorio procedimentale, di solito di tipo verticale, svolgendosi esso tra l’amministrazione e l’interessato su un piano non di eguaglianza, ma in funzione collaborativa, partecipativa e non difensiva, non già di quello di matrice processuale, di tipo orizzontale, che riguarda due parti in posizione paritaria rispetto ad un decidente terzo e imparziale (nella specie, la S.C., dissentendo dall’interpretazione offerta dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1596 del 2015, ha ritenuto che le menzionate garanzie fossero soddisfatte dalla previa contestazione dell’addebito e dalla valutazione, prima dell’adozione della sanzione, delle eventuali controdeduzioni dell’interessato, non essendo necessarie né la trasmissione a quest’ultimo delle conclusioni dell’Ufficio sanzioni amministrative della CONSOB né la sua personale audizione) (conf. Cass. n. 20689/2018).
Infatti, è opinione consolidata quella secondo, cui, soprattutto in caso di sanzioni non penali dal punto di vista sostanziale, il procedimento sanzionatorio della Banca d’Italia, ai sensi dell’art. 195 TUF, non viola l’art. 6, par. 1, della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, perché questo esige solo che, ove il procedimento amministrativo sanzionatorio non offra garanzie equiparabili a quelle del processo giurisdizionale, l’incolpato possa sottoporre la questione della fondatezza dell'”accusa penale” a un organo indipendente e imparziale, dotato di piena giurisdizione, come la disciplina nazionale gli consente di fare tramite l’opposizione alla corte d’appello (Cass. n. 25141/2015, che richiama anche Corte Europea dei diritti dell’uomo, 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri c. Italia; Cass. n. 9371/2020; Cass. n. 16517/2020, per la quale è esclusa la diretta applicabilità, in tale ambito, dei precetti costituzionali degli artt. 24 e 111 Cost., invocabili solo con riferimento al processo che si svolge davanti al giudice, innanzi al quale l’incolpato può impugnare il provvedimento sanzionatorio con piena garanzia del diritto di difesa e del contraddittorio.
La doglianza appare priva di fondamento quanto alla violazione che si assume verificatasi nella fase procedimentale, mentre quanto all’analogo diniego ricevuto in sede giurisdizionale, come detto, la censura risulta del tutto generica ed inammissibile, in quanto priva dell’indicazione dei documenti (il cui oggetto specifico era evincibile dai processi verbali allegati alla relazione ispettiva) la cui mancata ostensione avrebbe pregiudicato il diritto di difesa, e non si confronta con il tenore della motivazione del giudice di appello che ha sottolineato come al ricorrente fossero stati messi a disposizione proprio quei documenti su cui si fondava l’impianto accusatorio della Delibera impugnata.
In modo pertinente la pronuncia ha richiamato i principi espressi dalla Corte costituzionale (sentenza 460/2000), evidenziando la necessaria sussistenza – a tal fine – di un criterio di “rilevanza” legalmente tipizzato, laddove, nell’escludere l’incondizionata valenza del segreto d’ufficio nei confronti dell’interessato destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il giudice delle leggi ha posto in rilievo che la sfera di applicazione dell’art. 4, comma 10, quale che ne sia l’effettiva estensione, certamente non comprende gli atti, le notizie e i dati in possesso della Consob “posti a fondamento di un procedimento disciplinare, sicché questi, nei confronti dell’interessato, non sono affatto segreti e sono invece pienamente accessibili: non soltanto nel giudizio di opposizione alla sanzione disciplinare, ma anche nello speciale procedimento di accesso regolato dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 25 (nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), strumento esperibile anche dall’incolpato nei procedimenti disciplinari, per orientare preventivamente l’azione amministrativa onde impedirne eventuali deviazioni” (cfr. Corte Cost. n. 460 in motivazione).
In presenza di un giudizio di irrilevanza della richiesta di esibizione, la censura appare – anche nel merito – destituita di fondamento.
A tal fine rileva poi proprio quanto ribadito dalla CEDU nella sentenza del 30/6/2011 Euro 25041/07, richiamata dalla difesa del ricorrente, che ha escluso la violazione delle norme della Convenzione, osservando (cfr. punto 61) che il richiedente non aveva indicato quali elementi non fossero stati versati nel fascicolo e che avrebbero potuto contribuire alla sua difesa, il che escludeva che (cfr. punto 63) che fosse stata validamente allegata l’offesa al contraddittorio ed alla giustizia della procedura.
Risulta poi del tutto inconferente rispetto alla fattispecie il richiamo alla previsione di cui alla L. n. 689 del 1981, art. 15, essendosi nel caso in esame al cospetto di prove documentali, per le quali non è dato invocare la diversa previsione dettata in materia di accertamenti su campioni.
Quanto infine alle censure che investono la valutazione negativa delle richieste istruttorie in sede giurisdizionale, va ribadito che, in tema di garanzia del giusto processo, non può predicarsi, tanto alla stregua delle norme di rango costituzionale, quanto ai sensi dell’art. 6 CEDU, un obbligo incondizionato del giudice di dar corso all’assunzione di qualsivoglia mezzo istruttorio articolato dalla parte, a prescindere da una valutazione di rilevanza dei fatti da provare, atteso che, da un lato, l’art. 6 cit., pur garantendo il diritto ad un processo equo, non contiene alcuna disposizione riguardante il regime di ammissibilità delle prove o sul modo in cui esse dovrebbero essere valutate, trattandosi di questioni rimesse alla regolamentazione della legislazione nazionale, dall’altro, la necessità, da parte del giudice, di scrutinare la rilevanza ed ammissibilità dei singoli mezzi proposti dalla parte si coniuga ed è coerente con i principi della ragionevole durata del processo, con cui collide l’espletamento di attività processuali non necessarie o superflue ai fini della pronuncia. (Cass. n. 16517/2020, dettata proprio in tema di procedimento per l’applicazione di sanzioni amministrative).
La sentenza gravata nella parte finale ha poi dato adeguata giustificazione delle ragioni per le quali ha ritenuto superflui i mezzi istruttori richiesti dal ricorrente, ragioni le quali non appaiono adeguatamente attinte dal motivo in esame.
5. Il quinto motivo di ricorso denuncia la violazione dell’art. 6 CEDU, dell’art. 47 carta dei diritti fondamentali UE, della L. n. 689 del 1981, art. 13, della L. n. 241 del 1990, art. 3, comma 3, per avere la corte negato la pur patente nullità del provvedimento abrogativo della sanzione insita nell’essersi la commissione adagiata sulla tecnica della motivazione tramite integrale rinvio ad altro atto.
Secondo il ricorrente il provvedimento sanzionatorio sarebbe illegittimo per la mancata distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie come dedotta in sede di opposizione. Tale mancata distinzione emergerebbe con evidenza dalla tecnica della motivazione che rinvia integralmente all’atto di accertamento. Vi sarebbe invece un dovere di esaminare ripetere in contraddittorio l’informazione le prove raccolte nella fase pre istruttoria dalle unità ispettive dell’amministrazione procedente. La compatibilità di un provvedimento sorretto da una motivazione esterna è ammissibile solo nei procedimenti amministrativi non sanzionatori.
Il provvedimento impugnato violerebbe anche la L. n. 689 del 1981, art. 3, che pone il principio dell’autosufficienza dell’atto punitivo e non ammette integrazione motivazionali esterne. Ciò sarebbe in linea anche con l’ultima modifica della L. n. 241 del 1990. Il ricorrente richiama una pronuncia Consiglio di Stato che ha annullato un provvedimento ministeriale motivato solo con riferimento agli atti ispettivi della Banca d’Italia.
5.1 Il quinto motivo di ricorso è infondato.
L’obbligo di motivare l’atto applicativo della sanzione amministrativa deve considerarsi soddisfatto quando dal provvedimento risulti la violazione addebitata, in modo che l’ingiunto possa far valere le sue ragioni e il giudice esercitare il controllo giurisdizionale. Ne consegue che è ammissibile la motivazione per relationem mediante il richiamo di altri atti del procedimento amministrativo, purché tale richiamo consenta l’instaurazione del giudizio di merito sull’esistenza e sulla consistenza del rapporto obbligatorio. Questa Corte ha avuto modo di affermare in plurime occasioni che tale principio vale anche nella materia in esame e che ai fini della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie è sufficiente che venga effettuata la contestazione dell’addebito e siano valutate le eventuali controdeduzioni dell’interessato con la precisazione che i precetti costituzionali riguardanti il diritto di difesa (art. 24 Cost.) e il giusto processo (art. 111 Cost.) riguardano espressamente e solo il giudizio, ossia il procedimento giurisdizionale che si svolge avanti al giudice e non il procedimento amministrativo, ancorché finalizzato all’emanazione di provvedimenti incidenti su diritti soggettivi; cosicché l’incompleta equiparazione dei procedimento amministrativo a quello giurisdizionale non viola in alcun modo la Costituzione.
Sulla base di tali considerazioni deve confermarsi che il contenuto dell’obbligo di motivare il provvedimento con cui si applica la sanzione amministrativa va individuato in funzione dello scopo della motivazione stessa, che è quello di consentire all’interessato la tutela dei suoi diritti. Pertanto, il suddetto obbligo deve considerarsi soddisfatto anche quando la Delibera sanzionatoria rimanda per relationem alla proposta dell’USA purché questo sia richiamato nel provvedimento con la precisa indicazione dei suoi estremi e sia stato reso disponibile agli interessati, secondo le modalità che disciplinano il diritto di accesso ai documenti della pubblica amministrazione. L’organo decidente, pertanto, ove condivida le argomentazioni illustrate nella proposta non è tenuto a ripetere e ribadire le stesse argomentazioni (Cass. 312-2013 n. 27038)”.).
Anche con riferimento alla questione posta dal ricorrente circa l’imparzialità dell’organo decidente deve ribadirsi quanto sopra riportato, ovvero che tale garanzia nel procedimento amministrativo non è pari a quella prevista per l’organo giurisdizionale, dove si realizza la tutela piena ed effettiva. Infatti, il controllo giurisdizionale pieno, realizzato attraverso l’opposizione, garantisce la osservanza nel procedimento sanzionatorio di diritto nazionale dei principi della Convenzione EDU come intesi dal Giudice Europeo e questo anche a prescindere dalla natura penale o meno della sanzione ex art. 6 CEDU non partecipando tale procedimento della natura giurisdizionale del processo, che secondo la normativa citata è soltanto quello che si svolge davanti ad un giudice (cfr. Cass. Sez. Un. 4429 del 2014).
6. Il sesto motivo denuncia la falsa applicazione dell’art. 195, comma 1, t.u.f. nella parte in cui la sentenza impugnata ha operato una valutazione della complessità dell’accertamento avulsa dal caso concreto, contrariamente alle indicazioni della giurisprudenza di legittimità; omesso esame di fatto decisivo, in ogni caso, nella parte in cui la Corte d’appello ha giustificato la protrazione dei tempo dell’accertamento in ragione di una pretesa connessione tra le violazioni omettendo di esaminare i contenuti oggettivi delle stesse per verificare in concreto la sussistenza della presunta complessità dell’accertamento, omettendo di verificare la presunta complessità dello stesso.
Si deduce che era stata eccepita la nullità del provvedimento in quanto emesso dopo il termine di 180 giorni dall’avvenuto accertamento, quanto meno in relazione alle singole contestazioni.
La sentenza ha disatteso tale censura con una motivazione contraria ai principi espressi dal giudice di legittimità, avendo omesso di compiere la verifica in fatto in merito alla coerenza temporale dell’iniziativa amministrativa, riscontrando in particolare se le acquisizioni documentali successive alla data del 17/9/2015 fossero effettivamente essenziali ai fini dell’accertamento.
La sentenza, venendo meno a tale dovere, ha per l’effetto ritenuto giustificato il protrarsi dell’istruttoria sulla base di documenti acquisiti nel febbraio del 2016 ma non utilizzati ai fini della contestazione, in particolare i documenti dal numero 2742 al numero 2801.
6.1 Il sesto motivo è infondato.
La sentenza impugnata ha rigettato la tesi del ricorrente rilevando che: “Nella materia delle sanzioni amministrative previste per la violazione delle norme che disciplinano l’attività di intermediazione finanziaria, la decorrenza del termine da rispettare per la contestazione degli illeciti va (..) individuata nel giorno in cui la Banca d’Italia o la Consob in composizione collegiale dopo l’esaurimento dell’attività istruttoria, siamo in grado di adottare le decisioni di loro competenza. La pura “costatazione” dei fatti nella loro materialità non coincide necessariamente con l'”accertamento”; nell’attività di regolazione e supervisione delle attività private vi sono ambiti, come appunto quello dell’intermediazione finanziaria, che richiedono valutazioni complesse, non effettuabili nell’immediatezza della percezione dei fatti suscettibili di trattamento sanzionatorio. Ciò, tuttavia, non esclude che a tali valutazioni si debba procedere in un tempo ragionevole e che in sede di opposizione il giudice, ove l’interessato abbia fatto valere il ritardo come ragione di illegittimità del provvedimento sanzionatorio, sia abilitato a individuare il momento iniziale del termine per la contestazione non nel giorno in cui la valutazione è stata compiuta, ma in quello in cui avrebbe potuto – e quindi dovuto – esserlo”. (cfr. Cass. civ., sez. II, 3010-2017, n. 25730, in motivazione).
Il giudice del merito ha aggiunto che la valutazione dell’opportunità dell’esercizio dei poteri di indagine resta rimessa all’autorità competente e che il giudice non può sostituirsi all’organo addetto al controllo nel valutare l’opportunità dell’esercizio dei poteri di indagine per riscontrare la sussistenza dell’illecito, ma può e deve apprezzare, in base alle deduzioni dell’amministrazione ed all’esame degli atti relativi all’accertamento, se sia stato osservato il tempo ragionevolmente necessario per giungere alla completa conoscenza dell’illecito, tenendo conto della maggiore o minore difficoltà del caso concreto e della necessità comunque che tali indagini, pur nell’assenza di limiti temporali predeterminati, avvengano entro un termine congruo.
Nel caso in esame, alle acquisizioni documentali effettuate dagli ispettori nelle date del 30.4.2015, 8.5.2015, 30.6.2015, 24.7.2015 e 17.9.2015 (allegati B, C, D, E, F alla relazione ispettiva) hanno fatto seguito le ulteriori acquisizioni del 20.10.2016 (all. G, che attesta l’acquisizione dei documenti dal n. 1510 al n. 1886), del 20.1.2016 (all. H, che attesta l’acquisizione dei documenti dal n. 1887 al n. 2741) e del 24.2.2016 (all. I, che attesta l’acquisizione dei documenti dal n. 2742 al n. 2801).
Risulta ex actis che alla data del 17 settembre 2015 l’indagine della Consob era in pieno svolgimento è tutt’altro che conclusa, avendo sino a quel momento gli ispettori acquisito solo 1509 dei 2801 documenti complessivamente raccolti.
La relazione ispettiva era stata depositata il 25.2.2016, per cui la contestazione contenuta nell’atto notificato al ricorrente in data 01.04.2016 risultava tempestiva.
La Corte d’Appello ha infine aggiunto che anche a voler prendere in esame come dies a quo la data del 17/9/2015, la spedizione della contestazione era avvenuta il 14/2016 e cioè appena 13 giorni dopo la scadenza del termine di 180 giorni, termine che deve ritenersi congruo per il tempestivo esercizio del potere di valutazione e deliberazione.
6.2 Ritiene la Corte che la decisione impugnata sia incensurabile e che il motivo debba essere rigettato.
Il giudice di merito ha fatto corretta applicazione dei principi espressi da questa Corte che ha ribadito che, in tema di sanzioni amministrative previste per la violazione delle norme che disciplinano l’attività di intermediazione finanziaria, il momento dell’accertamento, dal quale decorre il termine di decadenza per la contestazione degli illeciti da parte della Consob, va individuato in quello in cui la constatazione si è tradotta, o si sarebbe potuta tradurre, in accertamento, dovendosi a tal fine tener conto, oltre che della complessità della materia, delle particolarità del caso concreto anche con riferimento al contenuto e alle date delle operazioni (Cass. n. 21171/2019), competendo (cfr. Cass. n. 27405/2019) al giudice di merito valutare la congruità del tempo utilizzato per tale attività, in rapporto alla maggiore o minore difficoltà del caso, con apprezzamento incensurabile in sede di legittimità, se correttamente motivato.
Infatti, (cfr. Cass. n. 8687/2016) solo l’assoluta carenza di motivazione in merito a tale verifica permette al giudice di legittimità di sindacare l’operato del giudice di merito, occorrendo però ribadire che (Cass. n. 21171/2019) la ricostruzione e la valutazione delle circostanze di fatto inerenti ai tempi occorrenti per la contestazione e alla congruità del tempo utilizzato in relazione alla difficoltà del caso sono rimesse al giudice del merito, il quale deve limitarsi a rilevare se vi sia stata un’ingiustificata e protratta inerzia durante o dopo la raccolta dei dati di indagine, tenendo altresì conto della sussistenza di esigenze di economia che inducano a raccogliere ulteriori elementi a dimostrazione di altre violazioni rispetto a quelle accertate, dovendo la valutazione della superfluità degli atti di indagine deve essere svolta con giudizio “ex ante”, restando irrilevante la loro inutilità “ex post” (conf. Cass. n. 9254/2018).
La censura sollevata, pur a fronte della formale deduzione di una violazione di legge, attinge però direttamente ad una valutazione di merito riservata alla Corte d’Appello, e soprattutto risulta ancorata ad un giudizio di superfluità delle ulteriori acquisizioni documentali secondo una valutazione ex post che, come detto, non è applicabile in merito alla verifica circa la necessità o meno di ulteriori attività istruttorie nella fase procedimentale.
La sentenza gravata ha ritenuto oggettivamente giustificata la successiva acquisizione documentale, evidenziando oltre la connessione delle violazioni da contestare alla luce di quanto appunto era emerso solo in occasione di una successiva acquisizione documentale che aveva imposto la necessità proprio di maggiori approfondimenti.
Trattasi di considerazioni che danno contezza del giudizio effettivamente compiuto circa la non superfluità, e sulla base della valutazione ex ante imposta in questo caso, degli approfondimenti istruttori, i quali hanno spostato in avanti il termine in cui può ritenersi maturato il dies a quo per la contestazione.
Quanto poi alla deduzione del vizio di cui dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, va evidenziato (trattandosi di considerazioni che risulteranno utili anche in vista dell’esame dei successivi motivi di ricorso) che l’interpretazione di questa Corte ha chiarito come l’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, riformulato dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134, abbia introdotto nell’ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia). Pertanto, l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (Cass. Sez. U., 07/04/2014, n. 8053). Costituisce, pertanto, un “fatto”, agli effetti dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, non una “questione” o un “punto”, ma un vero e proprio “fatto”, in senso storico e normativo, un preciso accadimento ovvero una precisa circostanza naturalistica, un dato materiale, un episodio fenomenico rilevante (Cass. Sez. 1, 04/04/2014, n. 7983; Cass. Sez. 1, 08/09/2016, n. 17761; Cass. Sez. 5, 13/12/2017, n. 29883; Cass. Sez. 5, 08/10/2014, n. 21152; Cass. Sez. U., 23/03/2015, n. 5745; Cass. Sez. 1, 05/03/2014, n. 5133. Non costituiscono, viceversa, “fatti”, il cui omesso esame possa cagionare il vizio ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5: le argomentazioni o deduzioni difensive (Cass. Sez. 2, 14/06/2017, n. 14802: Cass. Sez. 5, 08/10/2014, n. 21152); gli elementi istruttori; una moltitudine di fatti e circostanze, o il “vario insieme dei materiali di causa” (Cass. Sez. L, 21/10/2015, n. 21439); le domande o le eccezioni formulate nella causa di merito, ovvero i motivi di appello, i quali rappresentano, piuttosto, i fatti costitutivi della “domanda” in sede di gravame, e la cui mancata considerazione perciò integra la violazione dell’art. 112 c.p.c., il che rende ravvisabile la fattispecie di cui dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4 e quindi impone un univoco riferimento del ricorrente alla nullità della decisione derivante dalla relativa omissione, dovendosi, invece, dichiarare inammissibile il gravame allorché sostenga che la motivazione sia mancante o insufficiente o si limiti ad argomentare sulla violazione di legge (Cass. Sez. 2, 22/01/2018, n. 1539; Cass. Sez. 6 – 3, 08/10/2014, n. 21257; Cass. Sez. 3, 29/09/2017, n. 22799; Cass. Sez. 6 – 3, 16/03/2017, n. 6835).
7. Il settimo motivo di ricorso denuncia la violazione della L. n. 689 del 1981, art. 3, come interpretato alla luce della CEDU nonché del D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 7, comma 10, per essere stato disatteso il principio della presunzione di innocenza.
Si deduce che la sentenza gravata, nell’esaminare il profilo soggettivo dell’illecito contestato, ha disatteso le censure dell’opponente che assumeva l’assenza di colpa ed in ogni caso il ricorrere di situazioni esimenti.
Si lamenta che la Corte d’Appello, anche per le ipotesi di sanzioni sostanzialmente penali, ha però escluso che all’illecito amministrativo possano essere applicati tutti i presidi che la Costituzione appronta per le misure anche formalmente penali tra cui la presunzione di innocenza di cui all’art. 27 Cost..
Si tratterebbe di conclusione erronea, che non si confronta con il dettato del D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 7, comma 10, che esclude ogni agevolazione probatoria per la PA nel giudizio di opposizione a sanzione amministrativa. La sentenza impugnata, nel ritenere che la colpa si presuma una volta fornita la prova del fatto nella sua oggettività, avrebbe erroneamente applicato l’art. 3 citato.
Inoltre, si deduce che non può presumersi la colpa dalla semplice difformità della condotta in assenza di prescrizioni di carattere specifico.
La verifica dell’adeguatezza dei sistemi di controllo impone l’individuazione del patrimonio informativo disponibile e quindi l’esistenza di elementi percepibili anche a chi è tenuto al suo aggiornamento e sufficientemente univoci, poiché solo in tal caso è dato ravvisare una colpa omissiva.
8. L’ottavo motivo denuncia l’omesso esame di un fatto decisivo per avere la Corte d’Appello deciso sulla base della cd. presunzione di colpevolezza ritraibile dalla L. n. 689 del 1981, art. 3, omettendo di valorizzare il limite all’operare della stessa, quale individuato nella giurisprudenza di Codesta Suprema Corte, connesso alla circostanza – pacifica in casu dell’occultamento della propria condotta illecita da parte di un gruppo di dirigenti al livello della Direzione Generale: e ciò pur in presenza di fatti accertati ed incontroversi in tal senso risultanti dallo stesso atto di accertamento.
Si rileva che il limite alla colpa anche presunta è costituito dall’inesigibilità della condotta, la quale nella fattispecie deva ravviarsi per l’anomalia delle condotte tenute dall’alta dirigenza della società, che si connotavano come tendenzialmente occulte, ed essendo emerse solo dall’attività ispettiva che aveva avuto acceso a dati di norma non conoscibili dal ricorrente.
8.1 I motivi settimo e ottavo che possono essere trattati congiuntamente per la loro connessione, sono infondati.
Come sottolineato anche in controricorso, il mezzo di censura parte anche in questo caso dalla non condivisibile premessa della natura sostanziale penale delle sanzioni oggetto di causa, al fine di invocare le garanzie predisposte dalla Costituzione e dalle fonti sovranazionali per le sanzioni penali.
La sentenza impugnata quanto al profilo soggettivo ha sottolineato come non fosse possibile per un componente del CdA ignorare il quadro normativo entrato da poco in vigore e le sue ricadute sull’agire della banca quanto alla necessità di dover rispettare i ratios patrimoniali.
Ha quindi individuato una serie di circostanze oggettive che senza margini di incertezza consentivano di avvedersi delle numerose operazioni di vendita delle azioni del fondo. Ha inoltre rimarcato la gestione ampiamente discrezionale delle deroghe al blocking period, pervenendo qui di alla conclusione che il ricorrente, anche per la sua partecipazione alle sedute del CdA non poteva non cogliere i segnali di allarme oggettivamente emergenti e che denotavano come fosse stata assegnata priorità assoluta alla alienazione delle azioni del fondo (cd. campagna svuotafondo).
Inoltre, è stata espressamente esclusa, proprio per la quantità e la qualità dei segnali di allarme obiettivamente percepibili, l’incidenza sul piano della inesigibilità della condotta, ad eventuali manovre dell’alta dirigenza volte ad occultare le modalità di collocamento delle azioni, non senza aggiungere che di tali manovre non vi era traccia.
Ne derivava che il D.Lgs. n. 58 del 1998, ha individuato una serie di fattispecie a carattere ordinatorio destinate a salvaguardare procedure e funzioni incentrate su mere condotte doverose, essendo quindi il giudizio di colpevolezza, ai sensi della L. n. 689 del 1981, art. 3, ancorato a parametri estranei al dato puramente psicologico, dovendosi solo verificare la suitas della condotta, incombendo sul trasgressore l’onere di provare di avere agito in assenza di colpevolezza.
9.2 Così sinteticamente riassunte le motivazioni della Corte d’Appello, le censure del ricorrente si palesano, come detto, prive di fondamento.
Questa Corte ha anche di recente ribadito che (Cass. n. 24081/2019) della L. n. 689 del 1981, art. 3, pone una presunzione di colpa a carico dell’autore del fatto vietato, gravando sul trasgressore l’onere di provare di aver agito senza colpa (Nella specie, la S.C. ha applicato il sopraindicato principio in relazione al provvedimento sanzionatorio adottato, ai sensi del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 190, dalla Consob nei confronti dei componenti del consiglio di amministrazione di una banca, affermando che spetta ad essi, in presenza di accertate carenze procedurali ed organizzative, dimostrare di aver adempiuto diligentemente agli obblighi imposti dalla normativa di settore).
Infatti, sia pure con riferimento a sanzioni amministrative irrogate dalla Banca d’Italia (Cass. n. 9546/2018), si è precisato che il legislatore individua una serie di fattispecie, destinate a salvaguardare procedure e funzioni ed incentrate sulla mera condotta, secondo un criterio di agire o di omettere doveroso, ricollegando il giudizio di colpevolezza a parametri normativi estranei al dato puramente psicologico e limitando l’indagine sull’elemento oggettivo dell’illecito all’accertamento della “suità” della condotta inosservante sicché, integrata e provata dall’autorità amministrativa la fattispecie tipica dell’illecito, grava sul trasgressore, in virtù della presunzione di colpa posta dalla L. n. 689 del 1981, art. 3, l’onere di provare di aver agito in assenza di colpevolezza.
Ne consegue che (Cass. n. 1529/2018) sebbene l’onere di provare i fatti costitutivi della pretesa sanzionatoria sia posto a carico dell’Amministrazione, la quale è pertanto tenuta a fornire la prova della condotta illecita, nel caso dell’illecito omissivo di pura condotta, essendo il giudizio di colpevolezza ancorato a parametri normativi estranei al dato puramente psicologico, è sufficiente la prova dell’elemento oggettivo dell’illecito comprensivo della “suità” della condotta inosservante, in assenza di elementi tali da rendere inesigibile la condotta o imprevedibile l’evento (conf. Cass. S.U. n. 20930/2009). Così intesa la “presunzione di colpa” non si pone in contrasto con l’art. 6 CEDU e art. 27 Cost.. E ciò anche nel caso in cui la sanzione abbia natura sostanzialmente penale in quanto afflittiva, circostanza che, come si è più volte detto, non ricorre con riferimento alle sanzioni in esame.
La sentenza impugnata ha quindi fatto corretta applicazione dei principi in tema di interpretazione dell’art. 3 citato palesandosi anche infondate le critiche che investono la asserita genericità dell’affermazione di responsabilità quanto alla verifica dell’adeguatezza della struttura organizzativa dell’impresa.
In tal senso rileva la considerazione che le norme in tema di intermediazione finanziaria, nel prevedere, nei confronti di coloro che svolgono funzioni di amministrazione o di direzione presso imprese d’investimento, banche o altri soggetti abilitati nonché dei relativi dipendenti, la comminatoria di una sanzione amministrativa pecuniaria per l’inosservanza, tra l’altro, delle “disposizioni generali o particolari impartite dalla CONSOB o dalla Banca d’Italia”, non costituiscono norme punitive “in bianco”, né comportano alcuna indeterminatezza del precetto, poiché, atteso il particolare tecnicismo dell’ambito di operatività di tali disposizioni, ma realizzano solo una etero integrazione del precetto, consentita dalla riserva di legge sancita dalla L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 1 (Cass. n. 18683/2014).
Giova a tal fine ricordare che la complessa articolazione della struttura organizzativa di una società di investimenti non può comportare l’esclusione od anche il semplice affievolimento del potere-dovere di controllo riconducibile a ciascuno dei component, nella specie del collegio sindacale, i quali, in caso di accertate carenze delle procedure aziendali predisposte per la corretta gestione societaria, sono sanzionabili a titolo di concorso omissivo “quoad functione”, gravando sugli stessi, da un lato, l’obbligo di vigilanza – in funzione non soltanto della salvaguardia degli interessi degli azionisti nei confronti di atti di abuso di gestione da parte degli amministratori, ma anche della verifica dell’adeguatezza delle metodologie finalizzate al controllo interno della società di investimenti, secondo parametri procedimentali dettati dalla normativa regolamentare Consob, a garanzia degli investitori – e, dall’altro lato, l’obbligo legale di denuncia immediata alla Banca d’Italia ed alla Consob. (Cass. n. 1602/2021; cnf. Cass. n. 6037/2016).
Con specifico riferimento agli amministratori è stato conformemente affermato che l’obbligo imposto dall’art. 2381 c.c., u.c., agli amministratori delle società per azioni di “agire in modo informato”, pur quando non siano titolari di deleghe, si declina, da un lato, nel dovere di attivarsi, esercitando tutti i poteri connessi alla carica, per prevenire o eliminare ovvero attenuare le situazioni di criticità aziendale di cui siano, o debbano essere, a conoscenza, dall’altro, in quello di informarsi, affinché tanto la scelta di agire quanto quella di non agire risultino fondate sulla conoscenza della situazione aziendale che gli stessi possano procurarsi esercitando tutti i poteri di iniziativa cognitoria connessi alla carica con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze. Tali obblighi si connotano in termini particolarmente incisivi per gli amministratori di società che esercitano l’attività bancaria, prospettandosi, in tali ipotesi, non solo una responsabilità di natura contrattuale nei confronti dei soci della società, ma anche quella, di natura pubblicistica, nei confronti dell’Autorità di vigilanza (Cass. n. 19556/2020). Inoltre è stato precisato che il dovere di agire informati dei consiglieri non esecutivi delle società bancarie non va rimesso, nella sua concreta operatività, alle segnalazioni provenienti dai rapporti degli amministratori delegati, giacché anche i primi devono possedere ed esprimere costante e adeguata conoscenza del “business” bancario e, essendo compartecipi delle decisioni di strategia gestionale assunte dall’intero consiglio, hanno l’obbligo di contribuire ad assicurare un governo efficace dei rischi di tutte le aree della banca e di attivarsi in modo da poter efficacemente esercitare una funzione di monitoraggio sulle scelte compiute dagli organi esecutivi non solo in vista della valutazione delle relazioni degli amministratori delegati, ma anche ai fini dell’esercizio dei poteri, spettanti al consiglio di amministrazione, di direttiva o avocazione concernenti operazioni rientranti nella delega. Ne consegue che il consigliere di amministrazione non esecutivo di società per azioni, in conformità al disposto dell’art. 2392 c.c., comma 2, che concorre a connotare le funzioni gestorie tanto dei consiglieri non esecutivi, quanto di quelli esecutivi, è solidalmente responsabile della violazione commessa quando non intervenga al fine di impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose (Cass. n. 24851/2019; conf. Cass. n. 5606/2019).
Proprio le peculiarità del settore bancario hanno quindi indotto ad affermare il principio per cui sussistono doveri di particolare pregnanza in capo al consiglio di amministrazione delle società bancarie, che riguardano l’intero organo collegiale e, dunque, anche i consiglieri non esecutivi, i quali sono tenuti ad agire in modo informato e, in ragione dei loro requisiti di professionalità, ad ostacolare l’evento dannoso, sicché rispondono del mancato utile attivarsi. Ne consegue, inoltre, che in caso di irrogazione di sanzioni amministrative, nella specie irrogate dalla Banca d’Italia, anche in virtù della presunzione di colpa vigente in materia, l’autorità di vigilanza ha unicamente l’onere di dimostrare l’esistenza dei segnali di allarme che avrebbero dovuto indurre gli amministratori non esecutivi, rimasti inerti, ad esigere un supplemento di informazioni o ad attivarsi in altro modo, mentre spetta a questi ultimi provare di avere tenuto la condotta attiva dovuta o, comunque, mirante a scongiurare il danno (Cass. n. 22848/2015).
Ne deriva che, avuto riguardo al caso in esame, a prescindere dalla qualità di consigliere esecutivo o meno, tutti gli amministratori, che vengono nominati in ragione della loro specifica competenza anche nell’interesse dei risparmiatori, devono svolgere i compiti loro affidati dalla legge con particolare diligenza e, quindi, anche in presenza di eventuali organi delegati, sussiste il dovere dei singoli consiglieri di valutare l’adeguatezza dell’assetto organizzativo e contabile, nonché il generale andamento della gestione della società, e l’obbligo, in ipotesi di conoscenza o conoscibilità di irregolarità commesse nella prestazione dei servizi di investimento, di assumere ogni opportuna iniziativa per assicurare che la società si uniformi ad un comportamento diligente, corretto e trasparente (Cass. n. 2620/2021).
Tali considerazioni permettono altresì di escludere la fondatezza dell’altro motivo di ricorso in esame, emergendo come appunto, la sola attuazione dei doveri comportamentali connessi alla carica di amministratore avrebbe permesso di rilevare le anomalie poi riscontrate in sede ispettiva, senza potersi individuare nella condotta, sia pure illecita dell’alta dirigenza, l’idoneità a rendere inesigibile la condotta addebitata al ricorrente, come espressamente ribadito in sentenza (il che denota come, pur a voler sorvolare circa il fatto che la deduzione non riguarda un fatto ma piuttosto un giudizio, vi è stata in ogni caso un’espressa disamina da parte del giudice di merito, che in fatto ha altresì escluso che fosse stata fornita la prova di un disegno illecito dell’alta dirigenza).
9. Il nono motivo denuncia l’omesso esame di un fatto decisivo per avere la Corte d’Appello ritenuto comunque irrilevante l’attività dolosa dell’alta dirigenza della banca e l’effettivo funzionamento dei controlli interni ad escludere la colpa in capo al ricorrente.
Si lamenta che in realtà la stessa relazione ispettiva aveva evidenziato come il sistema dei controlli era risultato adeguato, avendo percepito le condotte scorrette da parte dei componenti della rete, ma che tale scoperta non venne messa a conoscenza del CdA, in quanto il dirigente della struttura ispettiva interna preferì metterne al corrente il solo Direttore Generale che dolosamente tacque al CdA l’informazione ricevuta.
Inoltre, la sentenza non ha tenuto conto del fatto che la Banca aveva comunque adottato un sistema organizzativo conforme alle prescrizioni dell’art. 15 del Regolamento congiunto Banca d’Italia/Consob.
9.1 Il motivo è inammissibile in quanto sollecita un’indebita rivalutazione del merito da parte del giudice di legittimità.
Una volta richiamati i principi espressi in occasione della disamina del precedente motivo, quanto in particolare all’estensione dei doveri incombenti sui componenti del CdA, e ribadito che (cfr. Cass. n. 30072/2017), come già condivisibilmente statuito da Cass. S. U. n. 20933/2009, tema di sanzioni amministrative per violazione delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, i componenti del consiglio di amministrazione di una società (ovvero l’amministratore delegato unico), chiamati a rispondere per la violazione dei doveri inerenti alla prestazione dei servizi di investimento posti a tutela degli investitori e del buon funzionamento del mercato, non possono sottrarsi alla responsabilità adducendo che le operazioni integranti l’illecito siano state poste in essere, con ampia autonomia, da un altro soggetto che abbia agito per conto della società, gravando a loro carico un dovere di vigilanza sul regolare andamento della società, la cui violazione comporta una responsabilità solidale, ai sensi della L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 6, salvo che non provino di non aver potuto impedire il fatto (prova che, nel caso di specie, il giudice del merito ha ritenuto non fornita dal ricorrente), la doglianza mira ad ottenere una rivalutazione della condotta illecita dell’alta dirigenza della società, condotta che la sentenza, con accertamento in fatto, ha escluso che fosse idonea a determinare l’inesigibilità dell’obbligo di agire informati gravante su ogni amministratore, anche non esecutivo, così come imposto dall’art. 2381 c.c., e ciò anche in merito al rispetto delle procedure ed in relazione alle condotte dei dipendenti della banca, attesa la obiettiva percepibilità delle anomalie riscontrate, che non potevano giustificare l’inerzia del ricorrente.
Ne’ deve trascurarsi, alla luce della nozione di fatto di cui si denuncia l’omessa disamina, quale configurato nell’interpretazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, come scaturente dalla novella del 2012, che anche in questo caso si lamenta la mancata condivisione di un giudizio della parte, e precisamente dell’apprezzamento in merito all’incidenza causale della condotta dei vertici aziendali sulla esigibilità della diversa condotta omissive del ricorrente, avendo comunque la sentenza tenuto conto del fatto costituito dall’attività di occultamento posta in essere dalla direzione generale (ma reputata in concreto non avere carattere tale da rendere inesigibile il compito incombente sul ricorrente).
Infine, va nuovamente sottolineato che la sentenza ha in concreto, ed avvalendosi del potere di accertamento dei fatti rimesso al giudice di merito, escluso che vi fosse traccia della dolosa macchinazione dell’alta dirigenza e dei componenti della rete commerciale.
10. Il decimo motivo denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 2392 c.c., comma 1, nonché dell’art. 53, comma 1 TUB e delle disposizioni regolamentari di attuazione adottate dalla Banca d’Italia con le circolari nn. 285 del 17.12.2013 e 263 del 27.12.2006 nel testo applicabile all’epoca dei fatti, per avere la sentenza impugnata ritenuto di poter formulare un giudizio di imputazione di responsabilità al ricorrente, pretermettendo la considerazione di quali sono – a norma di legge e di regolamento – le effettive facoltà di controllo del CdA e dei suoi componenti sulla struttura aziendale di una Banca.
Si deduce è stata affermata la responsabilità del ricorrente nella sua veste di componente del CdA, essendo venuto meno al dovere di agire informato ovvero di informarsi, trascurando la rigida compartimentazione delle attribuzioni all’interno delle aziende bancarie.
La decisione avrebbe erroneamente individuato le conseguenze da trarsi dall’assenza di un amministratore delegato, trascurando che però anche in tale situazione solo il Presidente ha la facoltà di accedere alla documentazione aziendale.
Peraltro, non può scattare alcun obbligo di attivarsi in presenza di informazioni complete, coerenti e ritenute affidabili, provenienti dagli organi di controllo interno.
Peraltro, sono proprio le prescrizioni regolamentari adottate dalla Banca d’Italia che confermano come gli amministratori privi di delega non possano essere onerati del controllo sull’attività comportamentale delle strutture, essendo la trasmissione delle informazioni sempre veicolata dal Presidente del CdA.
10.1 Il motivo è manifestamente infondato alla luce del richiamato orientamento di questa Corte secondo cui sussistono doveri di particolare pregnanza in capo al consiglio di amministrazione delle società bancarie, che riguardano l’intero organo collegiale e, dunque, anche i consiglieri non esecutivi, i quali sono tenuti ad agire in modo informato e, in ragione dei loro requisiti di professionalità, ad ostacolare l’evento dannoso, sicché rispondono del mancato utile attivarsi. Ne consegue, inoltre, che in caso di irrogazione di sanzioni amministrative, nella specie irrogate dalla Banca d’Italia, anche in virtù della presunzione di colpa vigente in materia, l’autorità di vigilanza ha unicamente l’onere di dimostrare l’esistenza dei segnali di allarme che avrebbero dovuto indurre gli amministratori non esecutivi, rimasti inerti, ad esigere un supplemento di informazioni o ad attivarsi in altro modo, mentre spetta a questi ultimi provare di avere tenuto la condotta attiva dovuta o, comunque, mirante a scongiurare il danno (Cass. n. 22848/2015; Cass. n. 18846/2018, non massimata; Cass. n. 2737/2013; Cass. n. 17799/2014).
Ne’ può condividersi l’interpretazione delle circolari della Banca d’Italia richiamate in motivo, così come operata dal ricorrente in quanto idonee ad escludere la responsabilità anche degli amministratori non esecutivi.
In disparte la riferibilità delle violazioni oggetto di causa all’attività di prestazioni di servizi di investimento, per i quali si rivela maggiormente appropriato il richiamo alle previsioni di cui al Regolamento congiunto Banca d’Italia/Consob del 29/10/2007, non può ritenersi che le previsioni di cui alla circolare n. 285/2013 della Banca d’Italia abbiano travolto gli assetti ed i rapporti societari quali dettati da norme di rango primario, quale in primo luogo l’art. 2381 c.c.. In tal senso rileva il fatto che si tratta, per quelle regolamentari, di disposizioni volte a rafforzare proprio l’assetto delineato dal codice civile, con la individuazione di regole più specifiche per il settore bancario, e nel rispetto delle fonti di derivazione comunitaria (in particolare la direttiva 2013/36/UE CDR IV), ma sempre in vista di un armonico coordinamento tra la disciplina societaria di carattere generale e quella settoriale bancaria, ed il tutto in correlazione con il Regolamento UE n. 575/2013, con il quale va a comporre il quadro normativo di disciplina delle attività bancarie, il quadro di vigilanza e le norme prudenziali per gli enti creditizi e le imprese di investimento.
Le previsioni della circolare, sebbene richiamino l’esigenza di una chiara distinzione dei ruoli e delle responsabilità degli organi, aggiungendo che l’articolazione della struttura interna deve comunque assicurare l’efficacia dei controlli e l’adeguatezza dei flussi informativi, tuttavia non possono essere intese come un’autorizzazione alla preventiva deresponsabilizzazione dei componenti del CdA.
Pur ad ammettere che la circolare della Banca d’Italia abbia, in vista del buon funzionamento delle imprese bancarie suggerito delle strutture rigide e chiaramente individuatrici delle competenze e delle funzioni, non può però avallare la conclusione per cui non sarebbe esigibile da parte degli amministratori non esecutivi la verifica di ogni singolo atto di impresa, dovendosi, quanto agli indici di allarme, confidare sulle rassicurazioni offerte dagli uffici interni deputati al controllo sulla correttezza dell’agire delle singole articolazioni societarie.
Va, invece, ribadito, come già fatto in occasione della disamina dei precedenti motivi che le previsioni codicistiche, ed in particolare l’art. 2381c.c., comma 3, suggeriscono che, proprio sulla base delle previsioni della circolare della Banca d’Italia, sia il CdA a dover esaminare i piani strategici, le norme regolamentari di settore sull’organo con funzione di supervisione strategica, e a dover deliberare sugli indirizzi di carattere strategico e verificarne nel continuo l’attuazione, e ciò alla luce del fatto che in base alla circolare esso ” definisce l’assetto complessivo di governo e approva l’assetto organizzativo della banca, e verifica la corretta attuazione e promuove tempestivamente le misure correttive a fronte di eventuali lacune o inadeguatezze”.
Ed è sempre la Circolare (part. I, titolo IV, capitolo I, sezione III, p.2, lett. b) ad imporre all’organo con funzione di supervisione strategica di dover approvare “l’assetto organizzativo e di governo societario della banca”, nonché i sistemi contabili e di rendicontazione e di assicurare un efficace confronto dialettico con la funzione di gestione e con i responsabili delle principali funzioni aziendali e verificare nel tempo le scelte e le decisioni da questi assunte.
Ne risulta quindi la centralità nella governance delle imprese bancarie del ruolo degli amministratori non esecutivi, essendo “compartecipi delle decisioni assunte dall’intero consiglio e chiamati a svolgere un’importante funzione dialettica e di monitoraggio sulle scelte compiute dagli esponenti esecutivi. L’autorevolezza e la professionalità dei consiglieri non esecutivi devono essere adeguate all’efficace esercizio di queste funzioni, determinanti per la sana e prudente gestione della banca” (circolare n. 285, parte I, titolo IV, cap. I, sez. IV, p.1).
Anche a voler dar credito alla tesi del ricorrente secondo cui lo stesso fosse privo di deleghe, ciò non lo esimeva dall’adempiere all’obbligo di tenersi adeguatamente informato, non potendo a tal fine invocare la settorialità delle proprie competenze, una volta che l’accettazione dell’incarico di amministratore non esecutivo imponeva il rispetto di tutti gli oneri ed obblighi connessi alla carica, in linea con quanto a livello di normativa primaria detta l’art. 2381 c.c., comma 6.
D’altronde è la stessa Circolare della Banca d’Italia che, a prescindere dall’insorgenza di segnali di allarme, impone agli amministratori non esecutivi di dover acquisire informazioni sulla gestione e sull’organizzazione aziendale, avvalendosi sia degli eventuali comitati interni sia in via diretta del management, delle revisione interna e delle altre funzioni di controllo (Circ. 285/13, parte I, titolo IV, cap. 1, sez. IV, p.2.2).
Ne deriva che, anche alla luce del quadro normativo invocato da parte ricorrente, deve darsi continuità al principio secondo cui, in tema di responsabilità dei consiglieri non esecutivi di società autorizzate alla prestazione di servizi di investimento, è richiesto a tutti gli amministratori, che vengono nominati in ragione della loro specifica competenza anche nell’interesse dei risparmiatori, di svolgere i compiti loro affidati dalla legge con particolare diligenza e, quindi, anche in presenza di eventuali organi delegati, sussiste il dovere dei singoli consiglieri di valutare l’adeguatezza dell’assetto organizzativo e contabile, nonché il generale andamento della gestione della società, e l’obbligo, in ipotesi di conoscenza o conoscibilità di irregolarità commesse nella prestazione dei servizi di investimento, di assumere ogni opportuna iniziativa per assicurare che la società si uniformi ad un comportamento diligente, corretto e trasparente. (Cass. n. 2620/2021; Cass. n. 24851/2019), non potendo a tal fine assumersi come causa esimente l’assenza di segnalazioni da parte degli amministratori delegati o delle altre strutture di controllo interno (Cass. n. 5606/2019, relativa a sanzioni irrogate al presidente del consiglio di amministrazione di una società finanziaria, privo di deleghe e membro, altresì, del comitato investimenti che si occupava della gestione strategica, per l’inadeguatezza dello scambio di informazioni tra i due organi, per l’assenza di un effettivo monitoraggio dell’esito delle operazioni approvate e di un controllo sulla liquidità dei fondi di investimento).
A tale principio si è quindi adeguata la sentenza gravata, il che implica il rigetto del motivo in esame.
11. L’undicesimo motivo denuncia l’omesso esame di fatto decisivo nella parte in cui la sentenza ha fondato l’accertamento della negligenza del ricorrente, quanto al dovere di agire informato, su una pretesa anomalia del numero delle transazioni, del tutto esclusa dalle acquisizioni in atti.
Assume il ricorrente che la sentenza ha valorizzato l’enorme numero delle richieste di vendita delle azioni provenienti dai clienti, sostenendo che questo fosse un segnale di allarme idoneo a fondare la responsabilità. Soprattutto si è ravvisata, sempre come elemento sintomatico dell’operazione di collocamento dei titoli, avvenuta senza il rispetto delle regole imposte, la circostanza che vi fosse una campagna di vendita massiccia e priva di precedenti, affermazione questa però smentita dai dati numerici relativi ad altre annualità, che rivelano come il numero delle turnazioni fosse rimasto pressoché invariato, se non inferiore per il periodo interessato dalla contestazione.
Inoltre, quanto alle deroghe al cd. blocking period, la sentenza non ha tenuto conto che le deroghe riguardano non solo le vendita ma anche gli acquisti delle azioni.
11.1 Il motivo è inammissibile.
In primo luogo, richiamando la nozione di fatto decisivo idoneo a fondare in caso di omesso esame il vizio di cui dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, è evidente che quello denunziato non sia un fatto ma un giudizio espresso dalla Corte d’Appello, sulla scorta dei dati numerico rilevati in sede ispettiva. Ma ancor più depone per l’inammissibilità la circostanza che l’andamento delle operazioni nel corso degli anni è stato oggetto sdì specifica e puntuale valutazione in sentenza, essendosi sottolineato al fine di ricavare la ricorrenza di un segnale di allarme, la collocazione delle operazioni in un determinato quadro circostanziale profondamente inciso dalle novità normative, e che poneva come priorità la vendita delle azioni del fondo, onde rispettare i parametri imposti in sede comunitaria. Trattasi di valutazioni adeguatamente motivate e che escludono che le circostanze riferite in ricorso, anche ove riguardate come fatti, non siano state esaminate dal giudice di merito.
12. Il dodicesimo motivo denuncia la violazione dell’art. 191 t.u.f. nella parte in cui la Corte d’Appello ha confermato la sanzione applicata al ricorrente a titolo di colpa, là dove la fattispecie prevede la sanzionabilità solo a titolo di dolo.
Si deduce che la violazione di cui all’art. 94 t.u.f. presuppone che l’elemento soggettivo della condotta sanzionata sia connotato dalla volontarietà, non potendosi quindi invocare la applicazione della L. n. 689 del 1981, art. 3, nella sua tradizionale interpretazione.
La sentenza impugnata ha però eluso il problema sollevato in sede di opposizione, assumendo in motivazione che la consapevolezza sarebbe presunta in capo al ricorrente che con la sua negligenza avrebbe colposamente agevolato o reso possibile la realizzazione della sollecitazione abusiva, in tal modo non procedendosi alla verifica dell’elemento soggettivo del dolo.
12.1 Il motivo è evidentemente destituito di fondamento.
Il testo dell’art. 94 t.u.f. non offre, infatti, alcun elemento di carattere esegetico che possa avallare l’interpretazione invece suggerita dal ricorrente, che appare anzi sconfessata dalla circostanza che gli stessi commi 5 e 7 dell’articolo in questione addebitano la responsabilità all’autore del prospetto al difetto di diligenza quanto al riscontro della veridicità delle informazioni riportate, il che consente di ritenere che, anche in relazione all’ipotesi di responsabilità da omessa pubblicazione del prospetto (ove invece sia doverosa), sia sottoposta alla regola di cui alla L. n. 689 del 1981, art. 3 (per una sostanziale conferma di tale conclsuone si veda anche Cass. n. 4114/2016, che ha confermato la sanzione comminata nei confronti di un intermediario finanziario che, avendo il dovere di garantire l’istituzione di un adeguato sistema di controllo di gestione da parte dell’emittente nella sua qualità di “sponsor” della quotazione e responsabile del collocamento dei titoli, non poteva andare esente da colpa sebbene si fosse affidato alle valutazioni di una società di revisione dallo stesso incaricata, ribadendo che il giudizio di colpevolezza è ancorato a parametri normativi estranei al dato puramente psicologico, con limitazione dell’indagine sull’elemento oggettivo dell’illecito all’accertamento della “suitas” della condotta inosservante, per cui, una volta integrata e provata dall’autorità amministrativa la fattispecie tipica dell’illecito, grava sul trasgressore, in virtù della presunzione di colpa posta dalla L. n. 689 del 1981, art. 3, l’onere di provare di aver agito in assenza di colpevolezza).
13. Il tredicesimo motivo denuncia la violazione degli artt. 94 e 191 t.u.f. nella parte in cui la Corte d’Appello ha confermato la sanzione ritenendo sussistente un fenomeno sollecitatorio in presenza di condizioni di acquisto non standardizzate, così riconducendo nell’ambito dell’art. 94 t.u.f. quella che al più potrebbe essere qualificata come prestazione di servizi di investimento.
Si deduce che la vendita delle azioni è stata il frutto di trattative individuali con la clientela, senza che fosse possibile ravvisare una standardizzazione dell’offerta.
La Corte d’Appello ha trascurato i molteplici elementi che invece escludevano il carattere uniforme e standardizzato della vendita.
15.1 Il motivo è infondato.
In disparte il fatto che il motivo attinge un accertamento di merito riservato alla Corte d’appello ed operato con motivazione connotata da logicità e coerenza, deve in ogni caso ribadirsi con la precedente giurisprudenza (Cass. n. 4642/2018) che le azioni di banche di credito cooperativo ovvero delle banche popolari sono qualificabili come prodotti finanziari, poiché rappresentano una forma di investimento di natura finanziaria di cui all’art. 1, comma 1, lett. u) t.u.f., non vi è sostanziale differenza nella nozione di offerta al pubblico individuata dal giudice di merito rispetto a quella propugnata dal ricorrente, differendo le due posizioni unicamente in ragione del convincimento del secondo che nella specie ne mancherebbero i presupposti fattuali, costituiti dalla offerta in incertam, personam ed in base a condizioni predeterminate ed uniformi.
L’affermazione del ricorrente secondo cui si tratterebbe a ben vedere di ordini impartiti dal cliente ed in ogni caso frutto di trattative individuali risulta smentita dalla sentenza impugnata che, sulla base della ricostruzione in fatto, non censurabile in questa sede, ha invece ritenuto che, pur con diverse modalità comunicative, fosse stata rivolta una determinata offerta di vendita delle azioni alla clientela, massivamente contattata dalla rete commerciale, clientela alla quale era offerto un titolo secondo un prezzo predeterminato e uniforme. Non può dubitarsi, pertanto, della natura di offerta al pubblico in violazione dell’art. 194, comma 1, TUF trattandosi di una vasta operazione avente ad oggetto una sollecitazione all’acquisto da parte dei clienti della banca in contropartita diretta azioni BPVI e in presenza di condizioni strandardizzate pur figurando le stesse effettuate su iniziativa dei medesimi clienti.
14. Il quattordicesimo motivo di ricorso denuncia la violazione dell’art. 91 c.p.c., nella parte in cui la Corte d’Appello ha disposto la condanna del ricorrente al pagamento delle spese di lite a favore della Consob, nonostante quest’ultima si sia difesa con funzionari interni e non con avvocati del libero foro, senza peraltro incorrere in alcuna spesa (al di là dello stipendio già garantito ai medesimi funzionari) per la difesa in giudizio.
Si rileva che la giurisprudenza di questa Corte ha reiteratamente affermato che ove la PA si sia difesa a mezzo di un proprio funzionario appositamente delegato, ove la stessa e risulti vittoriosa, vanno riconosciute le sole spese vive debitamente documentate, non potendo trovare riconoscimento la richiesta di pagamento dei diritti e degli onorari (cfr. Cass. n. 17674/2004; Cass. n. 12232/2003).
Poiché la Consob è stata difesa da propri dipendenti non potevano esserle liquidate le spese in base ai parametri previsti per le spese di lite.
14.1 Il motivo è evidentemente destituito di fondamento.
Il principio richiamato in motivo si attaglia alla ipotesi in cui il funzionario che assista la PA non rivesta nella specie la qualità di avvocato, in quanto non iscritto, come invece i difensori di parte controricorrente, all’elenco speciale in passato disciplinato dal R.D. n. 1578 del 1933, art. 3, comma 4, lett. B, ed oggi dalla L. n. 247 del 2012, art. 15, lett. C).
Pur dovendosi ribadire le peculiarità della disciplina approntata per tale categoria di professionisti (si veda Cass. S.U. n. 19547/2010, secondo cui l’iscrizione nell’albo speciale degli avvocati e procuratori legali dipendenti da enti pubblici richiede, quale presupposto imprescindibile, la “esclusività” dell’espletamento, da parte degli stessi, dell’attività di assistenza, rappresentanza e difesa dell’ente pubblico, presso il quale prestano la propria opera, nelle cause e negli affari dell’ente stesso, essendo l’esclusività negata qualora accanto a compiti riconducibili alla attività di assistenza e rappresentanza e difesa dell’ente svolgano mansioni amministrative o, comunque di natura diversa; conf. Cass. S.U. n. 3733/2002), risulta tuttavia evidente, in ragione dell’iscrizione all’albo circondariale, sebbene in un elenco speciale, che si tratta di soggetti legittimamente esercenti la professione forense, la cui assistenza impone a favore della parte vittoriosa che si sia avvalsa delle loro prestazioni, che la liquidazione avvenga sulla base delle tariffe forensi vigenti.
Va quindi ribadito il principio secondo cui, qualora la autorità amministrativa sia rappresentata in giudizio non da un funzionario delegato ma da un difensore, ai sensi degli artt. 82 e 87 c.p.c., il diritto dell’amministrazione al rimborso delle spese di lite, ex art. 91 c.p.c., comprende anche i relativi onorari di difesa e diritti di procuratore, ancorché detto difensore sia anche un suo dipendente, atteso che quel diritto sorge per il solo fatto che la parte vittoriosa è stata in giudizio con il ministero di un difensore tecnico (Cass. n. 19274/2006; Cass. n. 4970/1999).
15. Il ricorso deve pertanto essere rigettato, dovendosi regolare le spese in base al principio della soccombenza, come da dispositivo.
16. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente principale di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, se dovuto.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al rimborso in favore della controricorrente delle spese del presente giudizio che liquida in complessivi Euro 7300,00, più Euro 200,00 per esborsi;
Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti processuali per il versamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato per il ricorso principale a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, se dovuto.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 30 novembre 2021.
Depositato in Cancelleria il 18 febbraio 2022
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