Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5344 del 07/03/2014

Civile Sent. Sez. 5 Num. 5344 Anno 2014
Presidente: CIRILLO ETTORE
Relatore: MELONI MARINA

SENTENZA

sul ricorso 12230-2012 proposto da:
EUROTRADE SPA in persona del legale rappresentante
pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIALE
G. MAZZINI 9-11, presso lo studio dell’avvocato
SALVINI LIVIA, che lo rappresenta e difende
unitamente agli avvocati CONSOLO CLAUDIO, BELLOTTI
2013
3289

ELISA GIOVANNA MARIA, TABELLINI PAOLO MARIA con
procura notarile del Not. Dr. RIZZI VIRGILIO in
CREMONA rep. n. 177144 dell’08/05/2012;
– ricorrente contro

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro

Data pubblicazione: 07/03/2014

tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI
PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO
STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;
– controricorrente

–

avverso la sentenza n. 41/2012 della

06/03/2012;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 25/11/2013 dal Consigliere Dott. MARINA
MELONI;
uditi per il ricorrente gli Avvocati TABELLINI e
CONSOLO che si riportano agli scritti, l’Avvocato
CONSOLO deposita al termine della trattazione del
ricorso brevi note di replica;
udito per il controricorrente l’Avvocato DE STEFANO
che ha chiesto il rigetto;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. SERGIO DEL CORE che ha concluso per il
rigetto del ricorso in subordine accoglimento del 3 °
motivo con rigetto dei restanti.

COMM.TRIB.REG.SEZ.DIST. di BRESCIA, depositata il

Svolgimento del processo

A seguito di indagini effettuate dal Nucleo di

l’Agenzia delle Entrate Direzione provinciale di
Brescia procedeva alla notifica di avviso di
accertamento in data 26/10/2010 avente ad oggetto
un maggior imponibile in materia di imposte IVA ed
IRAP relative all’anno d’imposta 2005 alla società
Eurotrade spa, in quanto era stato accertato che la
società contribuente aveva fittiziamente acquistato
rottami da rivendere alle acciaierie dalle società
Etro srl ed S.G. Metal srl, mentre in realtà si
trattava di operazioni soggettivamente inesistenti
in quanto avvenute tra soggetti diversi da quelli
che avevano emesso le fatture.
La società Eurotrade spa presentava ricorso avverso
l’avviso di accertamento alla Commissione
Tributaria provinciale di Brescia la quale
rigettava il ricorso con sentenza 140/01/2011.
Su ricorso in appello proposto da Eurotrade spa, la
Commissione tributaria regionale della Lombardia,

1

Polizia Tributaria della Guardia di Finanza,

con

sentenza

nr.41/64/2012

depositata in data 6/3/2012, confermava la sentenza
di primo grado.
Avverso la sentenza della Commissione Tributaria
regionale della Lombardia ha proposto ricorso per

Agenzia delle Entrate ha resistito con
controricorso. La ricorrente ha depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso la ricorrente
Eurotrade spa lamenta nullità della sentenza in
relazione agli artt.18,19,23,24 D.L.gs546/1992
in riferimento all’art. 360 comma l n.4 cpc in
quanto la CTR ha ritenuto legittimo l’indebito
ampliamento del thema decidendum occorso nel
giudizio di primo grado.
Infatti, secondo la ricorrente, premesso che la
pretesa fiscale non può essere confermata in
base a ragioni diverse da quelle indicate nella
motivazione dell’atto impugnato, che ha proprio
la finalità di delimitare le ragioni addotte
dall’Ufficio per giustificare il provvedimento
anche nella successiva fase contenziosa, la CTR
ha riconosciuto che in giudizio l’Agenzia, per
la prima volta, aveva contestato l’inesistenza
2

cassazione la Eurotrade spa con sei motivi. La

di operazioni dal

punto

di

vista

soggettivo ma ha ritenuto sanata la nuova
prospettazione dell’Agenzia comprendente nuove
ragioni giuridiche, a causa della mancanza di
relativa eccezione sul punto da parte della

Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente
Eurotrade spa lamenta contraddittoria
motivazione su un fatto decisivo per il giudizio
in riferimento all’art. 360 comma l n.5 cpc, in
guanto la CTR ha dapprima affermato ma poi
negato l’inammissibile ampliamento del thema
decidendum occorso nel giudizio di primo grado.
Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente
Eurotrade spa lamenta insufficiente o
contraddittoria motivazione su un fatto decisivo
per il giudizio in riferimento all’art. 360
comma l n.5 cpc in quanto la CTR ha affermato
che la motivazione dell’atto di accertamento

contribuente.

impugnato conterrebbe un preciso richiamo ad
operazioni soggettivamente inesistenti formulato
nella parte dell’avviso riguardante l’imposta
IVA.
I primi tre motivi proposti, che possono essere
trattati congiuntamente in quanto preordinati ad
3

u\

affermare sotto vari

………_-

profili

un

inammissibile ampliamento del thema decidendum
da parte dell’Ufficio dell’addebito contestato
alla società, sono inammissibili per difetto di
autosufficienza e difetto di interesse oltre che

la ricorrente lamenta, sostanzialmente, che i
giudici di appello non hanno rilevato
l’ultrapetizione della sentenza di primo grado
ma non trascrive l’avviso di accertamento,
l’atto di appello proposto davanti alla CTR e
ogni altro documento diretto ad accertare la
contraddittorietà della motivazione e, così
facendo, rende impossibile alla Corte stabilire
qual era la motivazione originaria dell’avviso
di accertamento e se tale motivazione sia stata
o meno modificata o ampliata con nuove ragioni
nel corso del giudizio di primo grado.
Inoltre non corrisponde al vero che i giudici di

infondati. Infatti, in ordine al primo profilo,

appello hanno respinto il motivo di appello solo
perché hanno ritenuto che la ricorrente non
avesse proposto alcuna eccezione processuale sul
punto durante il giudizio di primo grado: al
contrario, i giudici di appello hanno ritenuto
nel merito che nessun ampliamento del thema
decidendum era imputabile ai primi giudici che
4

(m

avevano

correttamente

inquadrato la causa petendi sulla base delle
risultanze documentali prodotte dalle parti e
quindi, interpretando l’atto impositivo e le
ragioni originariamente poste alla base del

dei principi processuali ( vedi pag. 4 della
sentenza della CTR dove dice: ”

Si respinge

l’eccezione formulata dalla contribuente poiché,
a parere di questo Collegio, per i motivi sopra
indicati, nessun ampliamento del Thema
decidendum era imputabile al primi giudici che
avevano, in base alle risultanze documentali
prodotte dalle parti in atti, correttamente
inquadrato la causa petendi”).
Infine i tre motivi sono infondati perché non
risulta

dalla

sentenza

di

appello

che

l’Amministrazione abbia ampliato il thema
decidendum rispetto all’atto impositivo. Al
contrario la CTR afferma che da un’attenta
lettura dei fatti descritti nell’avviso di
accertamento emergeva il richiamo ad operazioni
soggettivamente inesistenti formulato nella
parte dell’avviso riguardante l’imposta IVA e la
qualifica di società cartiere per la ETRO srl la
SG Metal, dovuta alla mancanza di struttura
5

predetto, non hanno rilevato alcuna violazione

aziendale. Pertanto

,

,la CTR ha ritenuto

che la contestazione avanzata si riferiva non
tanto ad operazioni mai poste in essere
(inesistenza oggettiva) quanto piuttosto ad
operazioni realmente effettuate, ma da soggetti

risultanti

nella

relativa

documentazione

contabile fiscalmente rilevante.
Con il quarto motivo di ricorso la ricorrente
Eurotrade spa lamenta violazione e falsa
applicazione dell’art. 2697 e 2727 cc nonchè
dell’art. 54 comma 2 DPR 26/10/1972 nr.633 e 39
DPR 600/1973 in riferimento all’art. 360 comma 1
n.3 cpc in quanto la CTR ha affermato nella
fattispecie l’inesistenza del diritto di
detrazione dell’IVA, in quanto la contribuente
non aveva provato la sua buona fede e
l’adempimento del dovere di diligenza
dell’imprenditore mediamente accorto su di lei
gravante.
Con il quinto motivo di ricorso la ricorrente
lamenta omessa, insufficiente e contraddittoria
motivazione su un fatto decisivo della
controversia in riferimento all’art. 360 nr. 5
cpc per avere la CTR esteso la qualifica di
società cartiere alle società contraenti in
6

diversi (inesistenza soggettiva) da quelli

2004,2005 e 2006

relazione agli anni

sulla base di elementi presuntivi emersi e
riferibili soltanto all’anno 2006.
Infatti la CTR ha trascurato di considerare le
prove addotte dall’Ufficio in ordine alla natura

ambientali furono svolte solo a partire dal
maggio 2006.
Con il sesto motivo di ricorso la ricorrente
lamenta omessa ed insufficiente motivazione su
un fatto decisivo della controversia in
riferimento all’art. 360 nr. 5 cpc per avere la
CTR ritenuto che la perizia tecnico-contabile
depositata dalla contribuente in primo grado era
inidonea ed irrilevante a provare le ragioni
della contribuente in relazione all’ampliato
thema decidendum.
Il ricorso è infondato anche in ordine a tutti
gli altri motivi proposti per le ragioni che
seguono.
In generale la contestazione avanzata nei
confronti della Eurotrade spa consiste in una
combinazione negoziale fraudolenta che contempla
la consapevolezza in vario modo da parte dei
cessionari successivi del non versamento
7

di cartiere delle società e cioè che le indagini

dell’IVA da parte di

un

cedente.

In

questa ipotesi l’iva che figura pagata al
cedente in via di rivalsa non è detraibile dato
che ad essa con la consapevolezza o la
partecipazione del cessionario — non solo non

corrisponde un’attività economica effettiva ed
il trasferimento all’intermediario formale ha il
solo scopo abusivo di avvantaggiarsi della
detrazione. In tale ipotesi è peraltro il fisco
ad avere l’onere di provare — anche mediante
presunzioni – gli elementi di fatto che
concretizzano la frode e la partecipazione ad
essa o la consapevolezza di essa da parte del
contribuente e tale prova può essere data anche
mediante presunzioni, dotate di gravità,
precisione e concordanza, consistenti in
elementi tali da porre sull’avviso qualsiasi
imprenditore onesto e mediante esperto. (Cass. V
sezione nt. 15741 21/2/2012). In ordine alla

corrisponde un versamento all’erario ma non

prova che deve essere fornita dall’Ufficio va
richiamata, tra le tante (sezione V nr.
23560/12, 6229/2013, 24429/2013) , la sentenza
di questa Corte n. 867 del 20 ottobre 2010
secondo cui “nelle c.d. “frodi carosello”

–

fondate sul mancato versamento dell’imposta

8

19/\,

”cartiere”

incassata da società
seguito

di

acquisti

intracomunitari,

a
o

altrimenti esenti, e successive rivendite anche
attraverso l’interposizione di una o più società
filtro (“butTers”) meccanismo

propone (acquisizione di materiali a prezzi più
contenuti al fine di praticare prezzi di vendita
più bassi, con alterazione a proprio favore del
libero mercato), fanno presumere la piena
conoscenza

della

frode

e

consapevole

partecipazione all’accordo simulatorio del
beneficiario finale, con la conseguenza che, in
applicazione del relativo principio sancito
dall’art. 17 della direttiva 17 maggio 1977, n.
77/388/CEE, l’IVA assolta dal medesimo
beneficiario nelle operazioni commerciali con la
società filtro non è detraibile ai sensi
dell’art. 19 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633,
anche se le predette operazioni siano state

dell’operazione e gli scopi che la stessa si

effettivamente compiute e le relative fatture,
al pari dell’intera documentazione contabile,
sembrino perfettamente regolari”.
In tema di meccanismi fraudolenti preordinati
all’evasione fiscale deve essere anche citata la
giurisprudenza comunitaria -cui occorre anzitutto
9

tY\

trattandosi

riferirsi,

di

tributo armonizzato a livello europeo- secondo
la quale, l’esigenza di assicurare la riscossione
dell’imposta e di evitare frodi non può essere
attuata in modo tale da mettere in discussione

generali di certezza e proporzionalità del
diritto comunitario che vietano
all’Amministrazione finanziaria di addossare le
conseguenze del comportamento illecito altrui
all’operatore in buona fede secondo la ordinaria
diligenza. A tal riguardo la Corte di Giustizia
ha però chiarito che: a) il diritto alla
deduzione previsto agli artt. 17 e seguenti
della sesta direttiva, quale parte integrante
del meccanismo dell’IVA, non può esser soggetto,
in linea di principio a limitazioni (v. C354/03, C-355/03 e -484/03, Optigen Ltd, C62/93, BP Soupergaz, punto 18, e C-110/98
Gabalfrisa, punto 43); b) gli Stati membri

la neutralità dell’Iva secondo i principi

possono adottare le misure necessarie ad
assicurare l’esatta riscossione dell’imposta e
ad evitare le frodi, in quanto la lotta contro
evasioni, elusioni ed eventuali abusi
costituisce

un

obiettivo

riconosciuto

ed

incoraggiato dalla direttiva 2006/112 (v. C-

10

r

285/11, Bonik EOOD,

• punto 35 e

sentenze ivi citate); il cessionario in buona
fede ha diritto di detrarre l’IVA “ove non
sappia o non possa sapere di essere coinvolto in
un meccanismo fraudolento”(sentenza Optigen Ltd

detraibilità se l’operatore ” sapeva o avrebbe
dovuto sapere di partecipare con il proprio
acquisto ad un’operazione che si iscriveva in
una frode all’IVA”.( Corte di Giustizia sent. C439/04 par. 59 Axel Kittel).
Alla luce dell’orientamento giurisprudenziale
sopra riportato in ordine alla prova che deve
essere fornita dall’ufficio, confermato dalle
numerose altre sentenze anche recenti in materia
e fattispecie analoghe a quella in esame,
(Cass.V sez. nr .8722 del 27/2/2013) deve essere
respinto il ricorso proposto in quanto
l’Ufficio, al fine di dimostrare la consapevole

C-62/93), mentre deve essere negata la

partecipazione della società al meccanismo
fraudolento posto in essere con operazioni
commerciali esclusivamente preordinate, anche se
realmente effettuate, ad eludere l’imposizione
fiscale, ha dato prova con presunzioni dotate di
gravità, precisione e concordanza mentre la
contribuente non ha invece fornito elementi
11

CK

sufficienti

ad

adeguati,

a

dimostrare da imprenditore onesto e mediamente
esperto la mancanza di consapevolezza dei fatti
criminosi.
Per quanto sopra deve essere rigettato il

condannata la contribuente alle spese del
giudizio di legittimità.
P.Q.M.

ecA-t
Rigetta il ricorso e condanna Eurotrade spa alle
spese del giudizio di legittimità a favore
dell’Agenzia delle Entrate che si liquidano in E
14.000,00 oltre spese prenotate a debito.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio della
V sezione civile il 25 novembre 2013

Il consigliere estensore

Il Presid

ricorso, confermata la sentenza impugnata e