Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5325 del 07/03/2014

Civile Sent. Sez. L Num. 5325 Anno 2014
Presidente: ROSELLI FEDERICO
Relatore: MAMMONE GIOVANNI

SENTENZA
sul ricorso 27401-2010 proposto da:
AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA POLICLINICO GAETANO
MARTINO P.I. 03051890832, in persona del legale
rappresentante

ero

tempore, elettivamente domiciliata

in ROMA, VIA FABIO MASSIMO 60, presso lo studio
dell’avvocato VILLA RAFFAELE, rappresentata e difesa
2013

dall’avvocato LOSI GIUSEPPE, giusta delega in atti;
– ricorrente –

3692
contro

PAPPALARDO ORAZIO C.F. PPPRZ041B20F158N, domiciliato
in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso LA CANCELLERIA DELLA

Data pubblicazione: 07/03/2014

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso
dall’avvocato RIZZO FERNANDO, giusta delega in atti;
– controri corrente nonchè contro

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI MESSINA;

Nonché da:
UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI MESSINA, in persona del
legale rappresentante Ero tempore, rappresentata e
difesa dall’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso i
cui Uffici domicilia ope legis, in ROMA, alla VIA DEI
PORTOGHESI n. 12;
– controri corrente e ricorrente incidentale contro

PAPPALARDO ORAZIO C.F. PPPRZ041B20F158N, domiciliato
in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso LA CANCELLERIA DELLA
CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso
dall’avvocato RIZZO FERNANDO, giusta delega in atti;
– controricorrente al ricorso incidentale nonchè contro

AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA POLICLINICO GAETANO
MARTINO P.I. 03051890832;
– intimata –

avverso la sentenza n. 1080/2010 della CORTE
D’APPELLO di MESSINA, depositata il 09/08/2010 R.G.N.
962/2007+-g 6

– intimata –

udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 12/12/2013 dal Consigliere Dott. GIOVANNI
MAMMONE;
udito l’Avvocato VILLA RAFFAELE per delega LOSI
GIUSEPPE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. CARMELO CELENTANOyche ha concluso per
l’inammissibilità o in subordine rigetto del ricorso.

udito l’Avvocato RIZZO FERNANDO;

1.- Con ricorso al Giudice del lavoro di Messina Pappalardo
Orazio, dipendente dell’Università di Messina in servizio presso il
Policlinico universitario (ora Azienda ospedaliera universitaria “G.
Martino”) (AOU) con qualifica di funzionario amministrativo,
premessa l’equiparazione tra il personale universitario e quello del
comparto sanità ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. 20.12.79 n. 761, chiedeva
la corresponsione della retribuzione minima prevista dagli artt. 3 e 35
del cali 8.06.00 dell’area della dirigenza professionale, tecnica e
amministrativa del Servizio sanitario nazionale.
2.- Costituitesi l’Università di Messina e l’Azienda ospedaliera, il
Tribunale dichiarava il difetto di giurisdizione per la parte della
domanda afferente il periodo antecedente il 1°.07.98, riteneva
passivamente legittimate l’Università e l’Azienda ospedaliera ed
accoglieva la parte residua della domanda equiparando sul piano
economico la posizione del ricorrente a quella dell’ex IX livello
ospedaliero (ora I livello dirigenziale non medico) sulla base del
trattamento previsto dall’art. 35 del ccril Sanità 1998-01, ivi compresa
la retribuzione di posizione minima, fissa e variabile.
3.- Proposti separati appelli principali dall’Università e
dall’Azienda ospedaliera, la Corte d’appello di Messina riuniva le
impugnazioni e con sentenza del 9.08.10 le rigettava.
4.- La Corte d’appello, ritenuta la concorrente legittimazione
passiva dei due Enti, rilevava che la fonte dell’equiparazione era
costituita dal decreto interministeriale 9.11.82, che, ai fini economici,
poneva automaticamente in correlazione le qualifiche universitarie con
quelle ospedaliere, prescindendo dall’effettivo esercizio delle mansioni
corrispondenti (all. D). La Corte, inoltre, poneva in evidenza che
dall’equiparazione derivava il diritto alla corresponsione dell’indennità
di posizione minima, che la contrattazione collettiva considerava parte
integrante del trattamento economico fondamentale.
5.- Avverso questa sentenza l’Azienda ospedaliera universitaria
Policlinico “G. Martino” proponeva ricorso per cassazione,
successivamente illustrato con memoria. Rispondeva con
controricorso e ricorso incidentale l’Università degli Studi di Messina.
Pappalardo con controricorso e memoria contrasta tanto il ricorso
principale, che quello incidentale.
Motivi della decisione
6.- I due ricorsi debbono essere preliminarmente riuniti, ai sensi
degli artt. 335 c.p.c.
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Svolgimento del processo

10. Azienda Ospedaliera G. Martino e Università Messina c. Pappalardo Orazio (r.g. 27401-10)

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7.- I motivi dedotti dall’Azienda ospedaliera universitaria “G.
Martino con il ricorso principale” possono sintetizzarsi come segue.
7.1.- Violazione dell’art. 31 del d.P.R. 20.12.79 n. 761, ritenendo
erroneamente affermata la propria legittimazione passiva, atteso che
l’Università è dalla norma stessa individuata quale soggetto tenuto
all’adempimento delle obbligazioni nascenti dalla equiparazione delle
due categorie di pubblici dipendenti, atteso che lo svolgimento
dell’attività assistenziale non fa venir meno il rapporto di impiego con
l’Università, né l’obbligo di quest’ultima di corrispondere la
retribuzione dovuta.
7.2.- Violazione dell’art. 31 del d.P.R. 20.12.79 n. 761 sotto
diverso profilo, contestando che nell’indennità perequativa prevista da
detta norma possa farsi rientrare la retribuzione di posizione minima
dall’art. 35 del già menzionato cali. 8.6.00. Infatti, detto art. 31
riconosce al personale universitario che presta servizio presso i
policlinici convenzionati con le regioni e le unità sanitarie locali “una
indennità … nella misura occorrente per equiparare il relativo
trattamento economico complessivo a quello del personale delle unità
sanitarie locali di pari funioni, mansioni e anianitd’ . Tale disposizione
intende perseguire la finalità di attribuire al personale universitario
l’indennità perequativa sulla base di un giudizio di equivalenza
dell’anzianità, dell’identità (per contenuto e concreto espletamento)
delle funzioni e mansioni del personale ospedaliero, il che presuppone
l’emanazione di uno specifico provvedimento ricognitivo.
Impropriamente dunque il giudice di merito ha richiamato il
decreto interministeriale 9.11.82 e la tabella all. D di raffronto di
funzioni e mansioni ad esso allegata (costituente fonte regolamentare
non abilitata a modificare il testo normativo), che per regolare il
trattamento economico del personale universitario medico e non
medico addetto all’assistenza, prescindendo da ogni effettiva
corrispondenza, richiama detto art. 31.
Al Pappalardo, quindi, non avrebbe potuto essere riconosciuta
la retribuzione di posizione minima di cui all’art. 35 (rientrante nel
trattamento economico fondamentale dei dirigenti), non avendogli
l’Amministrazione mai conferito, né riconosciuto la qualifica di
dirigente, e non avendo egli dimostrato di aver mai prestato le relative
mansioni.
8.- I motivi dedotti con il ricorso incidentale dell’Università degli
Studi di Messina possono sintetizzarsi come segue.
8.1.- Violazione degli artt. 2 e 8 del d.lgs. 21.12.99 n. 517, in
combinato con l’art. 3 del d.lgs. 30.12.92 n. 502 e l’art. 31 del d.P.R.
20.12.79 n. 761, da cui emergerebbe la carenza di legittimazione
passiva dell’Università, atteso che il dipendente ha chiesto la condanna

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delle Amministrazioni alla corresponsione non dell’indennità prevista
dall’art. 31 del d.P.R. n. 761, ma all’equiparazione del proprio
trattamento economico a quello dei dipendenti del settore sanitario
inquadrati nel I livello della dirigenza, con ogni effetto quanto alla
retribuzione dovuta. Dato che nel rapporto di lavoro del personale
universitario che presta lavoro presso le aziende ospedaliere la
prestazione è effettuata a favore di un soggetto terzo, tutto quello che
attiene alla conduzione dell’attività lavorativa del personale sanitario,
compresi gli adeguamenti retributivi deve essere posto a carico del
bilancio dell’azienda ospedaliera.
8.2.- Violazione dell’art. 31 del d.P.R. 20.12.79 n. 761, in quanto
l’equiparazione economica del personale universitario non docente a
quello del Servizio sanitario non può prescindere dall’esame degli
aspetti sostanziali del rapporto, avendo riguardo alle effettive mansioni
svolte. La circostanza dell’avvenuta equiparazione del richiedente
nell’ex IX livello retributivo funzionale in applicazione del decreto
9.11.82, tabella all. D, non comporta di per sé il riconoscimento del
diritto al godimento delle indennità spettanti al personale dirigenziale,
le quali sono invece subordinate alla prova dello svolgimento effettivo
delle funzioni dirigenziali.
9.- Procedendo alla trattazione in ordine logico, vanno
esaminate preliminarmente ed in unico contesto le censure avanzate in
punto di legittimazione passiva dall’Azienda ospedaliera (v. n. 7.1.) e
dall’Università di Messina (v. n. 8.1), con le quali i due Enti declinano
reciprocamente la legittimazione, nell’alternativa che la stessa debba far
carico al soggetto che risulta giuridicamente datore di lavoro (tesi
dell’Azienda) o al soggetto utilizzatore della prestazione (tesi
dell’Università).
10.- Al riguardo deve rilevarsi che, nell’ambito dell’assetto dei
rapporti tra Servizio Sanitario Nazionale e Università e della
collaborazione tra gli stessi, prevista per l’esercizio della funzione
sanitaria, con il d.lgs. 19.06.99 n. 229 fu prevista l’istituzione di aziende
ospedaliere universitarie dotate di autonoma personalità giuridica e con
il d.lgs. 21.12.99 n. 517 furono definiti i rapporti giuridici del personale
assegnato o trasferito alle nuove aziende. In questo assetto, il d.lgs. n.
517 prevede che l’organo amministrativo dell’azienda ospedaliera
universitaria (il direttore generale) ed il presidente dell’organo di
indirizzo dell’azienda (chiamato al coordinamento delle attività
didattiche e scientifica con quella strettamente assistenziale) siano
nominati dal presidente della regione d’intesa con il rettore (art. 4). Lo
stesso decreto prevede, inoltre, che “al sostegno economicofinanziario delle attività svolte dalle aziende concorrono risorse messe
a disposizione sia dall’Università sia dal Fondo sanitario regionale ai

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sensi del presente comma. Alle attività correnti concorrono le
Università con l’apporto di personale docente e non docente e di beni
mobili ed immobili ai sensi dell’articolo 8 sia le regioni mediante il
corrispettivo dell’attività svolta …” (art. 7, c. 1).
Ne consegue che, mentre sul piano materiale l’attività sanitaria è
convogliata in un modello aziendale unico (l’azienda ospedaliera
universitaria), la gestione (anche sul piano finanziario) è rimessa alla
regione ed all’università per cui la soluzione delle questioni giuridiche
ed economiche fa necessariamente capo ad entrambi i soggetti pubblici
(v. anche S.u. 29.05.12 n. 8521, che imposta i rapporti tra i due soggetti
in termini di vera e propria cogestione).
11.- Prima di procedere all’esame dei motivi ulteriori, va
riassunta la normativa che regola la materia oggetto di causa, che può
essere ricostruita come segue: a) l’art. 4 della 1. 25.03.71 n. 213 stabili
che al personale docente in servizio presso cliniche ed istituti
universitari convenzionati con il Servizio sanitario nazionale, gestiti
dalle università, fosse attribuita un’indennità economica tale da
equiparare il trattamento economico a quello in godimento del
personale ospedaliero di pari funzioni, mansioni ed anzianità (c.d.
indennità De Maria); b) l’art. 1 della 1. 15.05.74 n. 200 estese tale
indennità al personale non medico (c.d. indennità piccola De Maria); t)
l’art. 31 del d.P.R. 20.12.79 n. 761 (avente ad oggetto lo stato giuridico
del personale delle unità sanitarie locali) stabili che “al personale
universitario che presta servizio presso i policlinici, le cliniche e gli
istituti universitari di ricovero e cura convenzionati con le regioni e
con le unità sanitarie locali, anche se gestiti direttamente dalle
università, è corrisposta un’indennità, non utile ai fini previdenziali e
assistenziali, nella misura occorrente per equiparare il relativo
trattamento economico complessivo a quello del personale delle unità
sanitarie locali di pari funzioni, mansioni e anzianità” (c. 1); era altresì
previsto che il personale universitario assumesse diritti e doveri pari a
quelli del personale di pari o corrispondente qualifica del ruolo
regionale, secondo modalità stabilite negli schemi tipo di convenzione
di cui alla legge 23 dicembre 1978 n. 833, art. 39, e che “tenuto conto
degli obblighi derivanti dal suo particolare stato giuridico, nei predetti
schemi sarà stabilita in apposite tabelle l’equiparazione del personale
universitario a quello delle unità sanitarie locali ai fini della
corresponsione della indennità di cui al primo comma” (c. 4); d) il
decreto interministeriale 9.11.82, recante l’approvazione degli schemi
tipo di convenzione tra regione e università e tra università e unità
sanitaria locale, ha previsto che per il personale universitario non
medico la corrispondenza con quello in servizio presso le unità
sanitarie locali avvenga secondo le indicazioni contenute nell’allegata

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tabella D (art. 7); e) introdotta la privatizzazione del rapporto di lavoro
pubblico, i contratti collettivi per il personale 1994-97 (art. 53) e 19982001 (art. 51) hanno confermato l’attribuzione al personale
universitario non docente dell’indennità di cui all’art. 31 del d.P.R. n.
761 del 1979; tuttavia, detto art. 51, recante norme per il personale che
opera presso le aziende policlinico universitario e le strutture sanitarie
convenzionate, ha previsto che “…2. Ai fini di assicurare l’omogeneità
dei trattamenti sul territorio nazionale e di tener conto delle evoluzioni
delle professioni sanitarie, sarà definita entro 12 mesi dalla stipula del
presente contratto una tabella nazionale delle corrispondenze tra le
figure professionali previste dal presente CCNL e quelle previste dal
CCNL del comparto Sanità. … 3. Dalla data di definizione della tabella
di cui al comma precedente, al personale di cui al c. 1 verrà corrisposta
l’indennità di equiparazione di cui al d.P.R. n. 761 del 1979, art. 31,
calcolata con riferimento alle corrispondenze professionali definite
dalla suddetta tabella. 4. Fino alla definizione della tabella di cui al
comma 2, al predetto personale di cui al comma 1, in servizio alla data
di stipula del presente CCNL, continuano a essere corrisposte le
indennità di cui al D.P.R. n. 761 del 1979, art. 31 con riferimento alle
collocazioni professionali in essere e alle corrispondenze in essere con
le figure del personale del servizio sanitario nazionale e con riferimento
al trattamento economico previsto dai contratti collettivi nazionali nel
tempo vigenti nel comparto sanità”; f) infine, con il ccril 2002-05,
sottoscritto il 27.01.05, il personale operante presso le AOU, con
decorrenza dalla data di stipula del contratto collettivo, è stato
inquadrato per fasce secondo una specifica tabella (art. 28, tab. A).
12.- Esaminando in unico contesto il secondo motivo di ricorso
dell’A.O.U. (n. 7.2) e il secondo motivo di ricorso incidentale
dell’Università (n. 8.2), le questioni ivi sollevate debbono essere
esaminate alla luce dei principi enunziati da questa Corte con le
sentenze S.u. 29.05.12 n. 8521 e Sez. Lav. 24.05.13 n. 12908, delle quali
argomentativo.
deve essere qui parzialmente ripercorso
13.- Richiamato il quadro normativo illustrato sub n. 11, deve
rilevarsi che le disposizioni dell’art. 31 del d.P.R. 20.12.79 n. 761 hanno
conservato la loro vigenza anche successivamente alla privatizzazione
del rapporto di lavoro pubblico ed all’entrata in vigore del d.lgs.
30.03.01 n. 165, recante norme generali sull’ordinamento del lavoro
alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche. L’art. 69, c. 1, di tale
decreto legislativo prevede, infatti, che le disposizioni degli accordi
sindacali recepiti in decreto del Presidente della Repubblica in base alla
legge n. 93 del 1983 e le norme generali e speciali del pubblico impiego
vigenti al 13.01.94 “sono inapplicabili a seguito della stipulazione dei
contratti collettivi del quadriennio 1994-1997, in relazione ai soggetti e

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alle materie dagli stessi contemplati” e che “tali disposizioni cessano in
ogni caso di produrre effetti dal momento della sottoscrizione, per
ciascun ambito di riferimento, dei contratti collettivi del quadriennio
1998-2001” (art. 69, c. 1).
Le Sezioni unite, presa in esame la disciplina della contrattazione
collettiva successiva, hanno rilevato, con riferimento a domanda di
contenuto analogo a quello ora in esame, che continuava ad applicarsi
transitoriamente l’art. 31 del d.P.R. n. 761 del 1979 nelle more
dell’approvazione di una tabella nazionale per la ridefinizione delle
corrispondenze economiche tra il trattamento del personale addetto a
strutture sanitarie convenzionate e quello del personale del S.S.N. con
conservazione delle indennità di perequazione in godimento secondo
le collocazioni in essere.
Fino all’intervento del cali 2002-2005 (sottoscritto il 27.01.05)
con cui è stata elaborata una tabella unica in cui il personale
universitario in servizio presso le AOU viene inquadrato per fasce,
sulla base delle categorie professionali ed economiche in atto nel S.S.N
è, quindi, direttamente all’art. 31 che deve farsi riferimento per
determinare i parametri di attribuzione dell’indennità perequativa nel
periodo interessato dalla presente controversia. Dato che la norma in
questione prevede che con modalità stabilite negli schemi tipo di
convenzione di cui alla 1. 23.12.78 n. 833 “sarà stabilita in apposite
tabelle l’equiparazione del personale universitario a quello delle unità
sanitarie locali ai fini della corresponsione della indennità …” (c. 4), è
alla tabella all. D al decreto interministeriale 9.11.82, recante gli schemi
tipo di convenzione, che deve farsi ulteriore riferimento per quel che
riguarda il criterio di equiparazione.
Il decreto in questione costituisce esplicazione di incensurabile
discrezionalità normativa, che attribuisce rilievo essenziale al dato
fattuale dell’equivalenza delle mansioni proprie delle qualifiche
coinvolte, a prescindere dall’elemento formale del titolo di studio
posseduto dal dipendente che occupa la posizione interessata. Le
mansioni di riferimento ai fini dell’equiparazione sono quelle
ricomprese nella qualifica (universitaria) di appartenenza (collaboratore
tecnico di settimo livello), le quali in base a detta tabella D
corrispondono a quelle del dipendente del ruolo sanitario inquadrato
come assistente tecnico ospedaliero (farmacista, biologo, chimico,
fisico, psicologo, già nono livello, corrispondente oggi al primo livello
dirigente amministrativo) (v. la già menzionata sentenza a S.u. n. 8521
del 2012).
14.- Infondato il profilo generale dei motivi in esame, deve in
particolare rilevarsi l’infondatezza del profilo di censura attinente la
specifica posizione del Pappalardo. Entrambi i ricorrenti contestano,

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infatti, l’attribuzione dell’indennità di poskione minima, che a loro avviso
non rientrerebbe nel trattamento perequativo, atteso che la stessa
presupporrebbe l’effettiva titolarità della qualifica dirigenziale, che, si
assume, mai sarebbe stata conferita al funzionario in causa.
L’art. 31 del d.P.R. n. 761 del 1979 prevede che la perequazione
avvenga mediante la corresponsione di “una indennità, non utile ai fini
previdenziali e assistenziali, nella misura occorrente per equiparare il
relativo trattamento economico complessivo a quello del personale
delle unità sanitarie locali di pari funzioni, mansioni e anzianità”. Il
giudice di merito ha individuato il “trattamento economico
complessivo” da prendere a riferimento in quello spettante al
personale non medico di primo livello dirigenziale previsto dal più
volte richiamato cali del dirigenti non medici del compatto sanità
1998-01 (in cui è confluito il IX livello del personale USL,
corrispondente al VII livello universitario, secondo l’originaria
corrispondenza del d.i. 9.11.82), che si compone di stipendio tabellare,
indennità integrativa speciale, retribuzione individuale di anzianità e
retribnione di poskione minima (art. 35).
La censura dei due ricorrenti è basata sul presupposto che al
Pappalardo “l’Amministrazione non ha mai conferito né riconosciuto
la qualifica di dirigente” e che il medesimo “non ha dimostrato di aver
prestato le relative mansioni” (pag. 20 ricorso AOU, analogamente a
pag. 6 del ricorso Università). Tale affermazione, invece, è smentita dal
giudice di merito (pag. 5 motivazione) il quale ha rilevato che il
Pappalardo era stato inquadrato nel IX livello ospedaliero, con
provvedimento amministrativo esplicito, che l’interessato indica nella
delibera 13.09.96 del direttore generale dell’Università (pag. 6 di
entrambi i controricorsi).
L’art. 40 dello cali del dirigenti non medici del compatto sanità
1998-01 prevede che “la retribuzione di posizione dei dirigenti è una
componente del trattamento economico dei dirigenti che … è collegata
all’incarico agli stessi conferito” e, dunque, che il pubblico dipendente
(che riveste la qualifica dirigenziale non medica) ricopra o quanto
meno sia in condizione di poter ricoprire un incarico dirigenziale. Tale
condizione è realizzata nel caso di specie, atteso che, in forza dell’art. 3
dello stesso contratto collettivo, il conferimento del IX livello
comporta l’equiparazione al primo livello dirigenziale ed abilita il
funzionario interessato all’esercizio della funzione stessa.
15.- In conclusione, dunque, i due ricorsi sono infondati e
debbono essere integralmente rigettati.
Le spese del giudizio di legittimità debbono essere poste a carico
solidale dei soccombenti.

16.- I compensi professionali vanno liquidati in € 3.000 sulla
base del d.m. 20.07.12 n. 140, tab. A-Avvocati, con riferimento alle tre
fasi previste per il giudizio di cassazione (studio, introduzione e
decisione) ed allo scaglione fino ad € 25.000.

La Corte riunisce i ricorsi e li rigetta, condannando le ricorrenti
in solido alle spese del giudizio di legittimità, che liquida in € 100
(cento) per esborsi ed in € 3.000 (tremila) per compensi, oltre Iva e
Cp a.
Così deciso in Roma il 12 dicembre 2013
Il Presidente

Per questi motivi