Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 530 del 15/01/2010

Cassazione civile sez. un., 15/01/2010, (ud. 01/12/2009, dep. 15/01/2010), n.530

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CARBONE Vincenzo – Primo Presidente –

Dott. VITTORIA Paolo – Presidente di sezione –

Dott. PAPA Enrico – Presidente di sezione –

Dott. ELEFANTE Antonino – Presidente di sezione –

Dott. FINOCCHIARO Mario – Consigliere –

Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio – Consigliere –

Dott. GOLDONI Umberto – rel. Consigliere –

Dott. SALME’ Giuseppe – Consigliere –

Dott. SEGRETO Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

Q.S. ((OMISSIS)), Q.A.,

Q.C., elettivamente domiciliati in ROMA, PIAZZA

SALLUSTIO 9, presso lo studio dell’avvocato SPALLINA BARTOLO,

rappresentati e difesi dall’avvocato BACILE PANTALEO ERNESTO, per

procura a margine del ricorso;

– ricorrenti –

contro

AGRIARTE S.A.S. DI CARICHINO CRISTINA & C. ((OMISSIS)), in

persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA L. MANTEGAZZA 24, presso il cav. GARDIN

LUIGI, rappresentata e difesa dall’avvocato CAGGIULA ALFREDO, per

delega a margine del controricorso;

– controricorrente –

e contro

COMUNE DI GALLIPOLI, DIRIGENTE AREA DEMANIO E PATRIMONIO – U.O. N.

(OMISSIS) DEL COMUNE DI GALLIPOLI, C.E.;

– intimati –

avverso la decisione n. 5811/2007 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 13/11/2007;

udita la relazione della causa svolta nella Udienza pubblica del

01/12/2009 dal Consigliere Dott. GOLDONI Umberto;

uditi gli avvocati Ernesto Pantaleo BACILE, Alfredo CAGGIULA;

udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. IANNELLI

Domenico, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso del 9.8.2007, Agriarte sas ha proposto ricorso al TAR Puglia – Lecce -avverso i verbali di gara relativi alla vendita ad asta pubblica di alcuni immobili, indetta dal comune di Gallipoli, con cui era stata disposta l’aggiudicazione provvisoria degli immobili in questione in favore dei germani Q., basando lo stesso su diversi motivi.

I Q. proponevano a loro volta ricorso incidentale e il TAR adito, con sentenza n. 2484 del 2007, accoglieva uno dei motivi del ricorso incidentale dei Q., ritenuto preliminare ed assorbente, e, rigettati i ricorsi incidentali condizionati proposti da controparte, dichiarava inammissibile il ricorso principale.

La societa’ soccombente proponeva appello di fronte al Consiglio di Stato, cui resistevano i Q..

Il Consiglio di Stato provvedeva in Camera di consiglio in forma semplificata e, con decisione del 25.9.2007, ritenuta fondata una delle deduzioni proposte dalla appellante – segnatamente quella relativa all’inammissibilita’ dell’offerta, per essere la stessa stata contenuta in busta non sigillata- accoglieva l’appello di Agriarte sas. Applicando il principio di diritto secondo cui “…la subalternita’ che esiste tra la proposizione del ricorso principale e quello incidentale deve essere mantenuta anche in sede di scrutinio, nel senso che l’esame del ricorso incidentale puo’ aver luogo non per il mero fatto che sia stato ritualmente proposto un ricorso principale, ma solo una volta che di quest’ultimo sia stata delibata la fondatezza perche’ e’ solo questa (e non la mera proposizione del ricorso principale) che fa sorgere l’interesse della parte all’esame della censura del ricorso incidentale” e ritenuto poi che l’accoglimento del ricorso principale comportava il difetto di legittimazione della controparte a proporre il ricorso incidentale, atteso che era, in forza della decisione adottata, venuta meno la legittima qualita’ di partecipante alla gara (in forma giuridicamente corretta) dei Q., statuiva l’inammissibilita’ del ricorso incidentale stesso per difetto di legittimazione in capo a costoro.

Avverso tale decisione propongono ricorso per Cassazione, basato su di un solo, articolato motivo, i Q., sostenendo la tesi secondo cui la sentenza del Consiglio di Stato avrebbe violato i limiti della propria essenza giurisdizionale, invadendo il campo del legislatore nella misura in cui si sarebbe avuta una illegittima estensione del portato normativo del R.D. n 1054 del 1924, art. 37 inserendo nel sistema una ulteriore ipotesi di inefficacia del ricorso incidentale, ricavabile dalla mera fondatezza del ricorso principale.

La societa’ resiste con controricorso, mentre gli altri intimati non hanno svolto attivita’ difensiva. Entrambe le parti hanno presentato memorie.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Va in primo luogo rilevato che se e’ vero che il vizio lamentato e’ unicamente quello di preteso eccesso di potere giurisdizionale, certamente ammissibile come motivo di ricorso avverso decisioni del Consiglio di Stato, non occorre esporre ne’ valutare gli altri casi in cui il sindacato sulle decisioni rese dal predetto Organo e’ ammissibile ed e’ possibile limitare all’ipotesi sollevata l’esame della problematica. Il c.d. eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore, e’ ravvisabile se e in quanto il giudice applichi non la norma esistente, ma una norma da lui stesso creata, si che la sua opera si risolva in una operazione creativa della volonta’ del legislatore e non meramente interpretativa (v. SS.UU. 15.7.2003, n 11091).

Nel caso di specie, rilevato che il ricorso incidentale era stato dichiarato inammissibile e non inefficace, sicche’ appare ultroneo esaminare i casi di inefficacia previsti normativamente, il principio di diritto adottato, la cui valenza astratta potrebbe presentare profili opinabili anche in ordine alla natura unicamente interpretativa dello stesso, nella specie e nell’attuazione che in concreto se ne e’ fatta, potrebbe ipoteticamente risultare in ipotetico contrasto sia con la decisione dell’Adunanza plenaria n. 11 del 2008 dello stesso Consiglio di Stato sia con la pronuncia di questa Corte n 30254 del 2008, che si pongono entrambe, sotto diversi aspetti, il problema relativo al sostanziale diniego di giustizia che verrebbe ad attuarsi in applicazione del suindicato principio di diritto, che pertanto supererebbe il profilo interpretativo per accedere ad una situazione di sostanziale diniego di decisione, come tale sussumibile, sia pure lato sensu, nelle ipotesi di applicabilita’ di preteso eccesso di potere giurisdizionale.

In ragione di tali profili, ritenuti meritevoli di compiuto e meditato approfondimento, anche in relazione ad un piu’ ampio ambito del contraddittorio, questa Corte, con ordinanza n 18370 del 2009, ha ritenuto opportuno rimettere la questione all’udienza pubblica e, la controversia e’ pervenuta pertanto all’odierna udienza. Esaminata peraltro funditus la questione come risultante dalla impugnata pronuncia del Consiglio di Stato, emerge un dato fondamentale ai fini del decidere e cioe’ quello secondo cui attraverso una diversa terminologia, quel consesso ha sostanzialmente rilevato una carenza di interesse da parte dei Q. al ricorso come proposto, atteso che le modalita’ con cui essi avevano preso parte alla gara erano state giudicate irregolari e quindi la loro posizione giuridica soggettiva non assurgeva a nessuna di quelle che avrebbero consentito loro di giovarsi di una decisione eventualmente a loro favorevole.

E’ plausibile ritenere che cosi’ argomentando, la sentenza impugnata abbia finito per equiparare le posizioni di chi non aveva partecipato alla gara e di chi non vi poteva partecipare, ma seppure anch’essa opinabile, tale valutazione rientra nel potere interpretativo della norma e non trasmoda affatto in una operazione creativa della volonta’ del legislatore sicche’ non puo’ essere ravvisato in essa quell’eccesso di potere giurisdizionale che solo consente il ricorso per cassazione nel caso che ne occupa. Ma neppure puo’ parlarsi di sostanziale diniego di giustizia, atteso che in realta’, come si e’ gia’ in precedenza rilevato, il Consiglio di Stato, ha rilevato una carenza di interesse degli odierni ricorrenti e, anche nell’ipotesi in cui tale conclusione fosse stata raggiunta in ragione di una opinabile equiparazione tra chi non aveva partecipato alla gara e che non poteva parteciparvi, tale interpretazione non attinge ad alcuno dei profili cui questa Corte aveva fatto riferimento nella citata pronuncia n 30254 del 2008 per affrontare il tema della denegata giustizia.

Quanto alla decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 11 del 2008, devesi rilevare che le conclusioni ivi raggiunte danno conto di un indirizzo totalmente divergente da quello adottato nella decisione impugnata, ma tanto non modifica i termini della questione e non altera la natura interpretativa della pronuncia qui impugnata.

Poiche’ l’argomentazione svolta elide radicalmente le altre tesi prospettate nei ricorsi e nelle memorie, che devono pertanto considerarsi assorbite, il ricorso va dichiarato inammissibile.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

LA CORTE Dichiara inammissibile il ricorso e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese, che liquida in 3.700,00 Euro, di cui 3.500,00 Euro per onorari, oltre agli accessori di legge.

Cosi’ deciso in Roma, il 1 dicembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 15 gennaio 2010

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