Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5291 del 05/03/2010

Cassazione civile sez. un., 05/03/2010, (ud. 09/02/2010, dep. 05/03/2010), n.5291

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo Presidente f.f. –

Dott. PAPA Enrico – Presidente di sezione –

Dott. FIORETTI Francesco Maria – rel. Consigliere –

Dott. PICONE Pasquale – Consigliere –

Dott. FELICETTI Francesco – Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. LA TERZA Maura – Consigliere –

Dott. MORCAVALLO Ulpiano – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

AZIENDA UNITA’ SANITARIA LOCALE ROMA (OMISSIS), in persona del

legale

rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

CONDOTTI 61/A, presso lo studio dell’avvocato FORNARO GIUSEPPE, che

la rappresenta e difende, per delega in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

HORIBA ABX S.A.S., in persona del legale rappresentante pro-tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G. AVEZZANA 51, presso lo

studio dell’avvocato APERIO BELLA LEOPOLDO, che la rappresenta e

difende, per delega in calce al controricorso;

– controricorrente –

e contro

ABBOTT S.R.L., DASIT S.P.A.;

– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

9887/2008 del T.A.R. di ROMA;

uditi gli avvocati Giuseppe FORMARO, Leopoldo BELLA APERIO;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

09/02/2010 dal Consigliere Dott. FRANCESCO MARIA FIORETTI;

lette le conclusioni scritte dal Sostituto Procuratore Generale Dott.

Antonio MARTONE, il quale chiede che le Sezioni unite della Corte, in

Camera di consiglio, dichiarino la giurisdizione del giudice

amministrativo con la sola eccezione della domanda di annullamento

del contratti stipulati o stipulandi in conseguenza della

aggiudicazione per la quale va dichiarata la giurisdizione del

giudice ordinario; con le conseguenze di legge.

Fatto

RILEVATO IN FATTO

Che con Delib. 13 dicembre 2005, n. 552, la Azienda Unità Sanitaria Locale (AUSL) Roma (OMISSIS) indiceva una gara con procedura concorsuale comunitaria, per la fornitura quinquennale di sistemi completi per indagini e prodotti diagnostici per i laboratori ed il SIT dell’azienda, articolata in 41 lotti, approvando contestualmente il capitolato speciale d’oneri, la lettera d’invito ed il bando;

che l’avviso di gara veniva pubblicato sulla GUCE e veniva effettuata la preselezione delle ditte aspiranti;

che a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 163 del 2006 (nuovo T.U. sugli appalti pubblici) la lettera d’invito ed il bando venivano adeguati alla nuova normativa ed il capitolato speciale veniva integrato con l’introduzione della richiesta per le ditte concorrenti della codifica dei prodotti corrispondente alla nuova classificazione;

che conseguentemente veniva nominata la commissione giudicatrice e si procedeva alla selezione (nelle forme della licitazione privata ) ed alla aggiudicazione provvisoria dei lotti, cui seguiva quella definitiva dopo l’esame delle osservazioni critiche delle ditte non aggiudicatarie o parzialmente aggiudicatarie;

che la Horiba ABX s.a.s., aggiudicataria del lotto n. (OMISSIS), ha proposto ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio per la mancata aggiudicazione di altri lotti, chiedendo l’annullamento delle delibere, provvisoria e definitiva, di approvazione dell’aggiudicazione, di tutti i contratti stipulati o stipulandi in conseguenza delle summenzionate determinazioni, nonchè di tutti gli altri atti derivati;

che il TAR ha accolto l’istanza cautelare di sospensione degli effetti dei provvedimenti di aggiudicazione riguardanti i lotti contestati e successivamente, con sentenza li ha annullati, confermando le valutazioni espresse in sede cautelare, dichiarando, altresì, “palesemente infondato” il regolamento preventivo di giurisdizione proposto dalla AUSL con il presente ricorso, al fine di respingere l’istanza di sospensione del procedimento giurisdizionale amministrativo;

che il Consiglio di Stato ha preso atto della sopravvenuta sentenza di primo grado e ha dichiarato improcedibile il reclamo avverso il provvedimento cautelare proposto dalla AUSL;

che con il proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione la AUSL RM (OMISSIS) ha chiesto alle Sezioni Unite di questa Suprema Corte di Cassazione di dichiarare la giurisdizione del giudice ordinario nella controversia, di cui sopra, introdotta presso il TAR del Lazio, avendo la società ricorrente impugnato dinanzi al giudice amministrativo non solo gli atti deliberativi inerenti alla gara ed alla aggiudicazione, ma anche i contratti stipulati e stipulandi;

che conclusivamente ha formulato il seguente quesito di diritto:

“Voglia l’Ecc.ma Corte Suprema di Cassazione stabilire se spetti al giudice amministrativo ovvero al giudice ordinario la giurisdizione sulla controversia pendente dinanzi al TAR Lazio – sez. terza quater, n. 9887/08 R.G., relativamente alla domanda di annullamento dei contratti stipulati o stipulandi ovvero a quella relativa ad ogni altro atto consequenziale all’aggiudicazione della gara di appalto di cui alla Delib. n. 1492 del 2008 dell’Azienda USL (OMISSIS), ai sensi degli artt. 41 e 360 e segg. c.p.c., art. 103 Cost., comma 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 244, e della L. n. 205 del 2000, artt. 6 e 7”;

che la Horiba ABX s.a.s. ha resistito con controricorso;

che entrambe le parti hanno depositato memorie.

Diritto

RITENUTO IN DIRITTO

Che con la ordinanza n. 2906/10 le sezioni unite di questa Suprema Corte di Cassazione mutando il precedente orientamento giurisprudenziale, secondo cui spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulla domanda volta a conseguire tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia ovvero l’annullamento del contratto di appalto pubblico a seguito dell’annullamento della delibera di scelta del contraente privato, adottata a seguito di una procedura ad evidenza pubblica, hanno affermato che, a seguito della entrata in vigore nel dicembre 2007 della direttiva CE n. 66 del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, relativa al “miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici” – i cui principi dovevano essere trasposti nel nostro ordinamento interno entro il 20 dicembre 2009 e sin dalla data della sua entrata in vigore, una interpretazione orientata costituzionalmente e quindi comunitariamente del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 244, della L. n. 205 del 2000, art. 6 del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 35, come sostituito dalla L. n. 205 del 2000, art. 7, rende necessario, nelle controversie riguardanti le gare bandite dopo tale data, l’esame congiunto da parte del giudice amministrativo della domanda di invalidità dell’aggiudicazione e di privazione degli effetti del contratto concluso con l’aggiudicatario, in ragione dei principi, che la norma comunitaria impone agli Stati membri di attuare, di concentrazione, effettività e ragionevole durata del giusto processo disegnato nella carta costituzionale;

che conseguentemente la cognizione del giudice amministrativo sulla domanda di annullamento dell’affidamento di un appalto pubblico, per le illegittime modalità con cui si è svolto il relativo procedimento, comporta che lo stesso giudice adito per l’annullamento degli atti di gara, che abbia deciso su tale prima domanda, possa decidere pure sulla domanda del contraente, illecitamente pretermesso dal contratto, di essere reintegrato nella sua posizione con la privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato dall’aggiudicante con il concorrente alla gara scelto in modo illegittimo;

che, essendo state proposte, nel caso che ne occupa, sia la domanda di annullamento dell’affidamento dell’appalto che quella di annullamento del contratto concluso con l’aggiudicatario, alla luce del nuovo orientamento giurisprudenziale spetta al giudice amministrativo la giurisdizione anche con riferimento alla cognizione sulla domanda di annullamento (da intendersi quale richiesta di privazione degli effetti) del contratto, quale atto consequenziale alla intervenuta aggiudicazione dell’appalto;

che, pertanto, anche per tale domanda deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo;

che il recentissimo mutamento giurisprudenziale, che si pone in contrasto con un consolidato precedente orientamento in materia, giustifica la integrale compensazione delle spese del giudizio di Cassazione.

PQM

La Corte dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo;

compensa le spese.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 9 febbraio 2010.

Depositato in Cancelleria il 5 marzo 2010