Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 5251 del 26/02/2020

Cassazione civile sez. un., 26/02/2020, (ud. 08/10/2019, dep. 26/02/2020), n.5251

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Primo Presidente f.f. –

Dott. GENOVESE Francesco Antonio – rel. Presidente di Sez. –

Dott. VIRGILIO Biagio – Presidente di Sez. –

Dott. BISOGNI Giacinto – Presidente di Sez. –

Dott. GRECO Antonio – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. LOMBARDO Luigi – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi A. – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 1296-2018 proposto da:

GRIFOLS ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA D’ARA COELI 1,

presso lo studio dell’avvocato FEDERICO MARIA FERRARA, che la

rappresenta e difende unitamente agli avvocati GIORGIO ORSONI e

FERDINANDO PINTO;

– ricorrente –

contro

REGIONE VENETO, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA F. CONFALONIERI 5,

presso lo studio dell’avvocato ANDREA MANZI, che la rappresenta e

difende unitamente agli avvocati EZIO ZANON ed EMANUELE MIO;

AZIENDA ZERO, in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PAISIELLO 55, presso lo

studio dell’avvocato FRANCO G. SCOCA, rappresentata e difesa

dall’avvocato CHIARA CACCIAVILLANI;

– controricorrenti –

CSL BEHRING S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA SAN NICOLA DA TOLENTINO 67,

presso lo studio dell’avvocato FILIPPO PACCIANI, che la rappresenta

e difende unitamente agli avvocati VINCENZO CAPUTI IAMBRENGHI e

STEFANO CASSAMAGNAGHI;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

e contro

REGIONE DEL VENETO – COORDINAMENTO REGIONALE ACQUISTI PER LA SANITA’,

KEDRION S.P.A., REGIONE ABRUZZO, REGIONE BASILICATA, REGIONE FRIULI

VENEZIA GIULIA, REGIONE LIGURIA, REGIONE UMBRIA, REGIONE VALLE

D’AOSTA, PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO, PROVINCIA AUTONOMA DI

BOLZANO, OCTAPHARMA ITALY S.P.A., BAXTER MANUFACTURING S.P.A.,

MINISTERO DELLA SALUTE;

– intimati –

sul ricorso 27741-2018 proposto da:

GRIFOLS ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA D’ARA COELI 1,

presso lo studio dell’avvocato FEDERICO MARIA FERRARA, che la

rappresenta e difende unitamente agli avvocati GIORGIO ORSONI e

FERDINANDO PINTO;

– ricorrente –

contro

REGIONE VENETO, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA F. CONFALONIERI 5,

presso lo studio dell’avvocato ANDREA MANZI, che la rappresenta e

difende unitamente agli avvocati EZIO ZANON ed EMANUELE MIO;

KEDRION S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, CORSO VITTORIO EMANUELE II 18,

presso lo studio dell’avvocato GIUSEPPE TOSCANO, che la rappresenta

e difende;

AZIENDA ZERO, in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PAISIELLO 55, presso lo

studio dell’avvocato FRANCO G. SCOCA, rappresentata e difesa

dall’avvocato CHIARA CACCIAVILLANI;

– controricorrenti –

contro

MINISTERO DELLA SALUTE, in persona del Ministro pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;

– resistente –

CSL BEHRING S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA SAN NICOLA DA TOLENTINO 67,

presso lo studio dell’avvocato FILIPPO PACCIANI, che la rappresenta

e difende unitamente agli avvocati VINCENZO CAPUTI IAMBRENGHI e

STEFANO CASSAMAGNAGHI;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

e contro

REGIONE DEL VENETO COORDINAMENTO REGIONALE ACQUISTI PER LA SANITA’,

REGIONE ABRUZZO, REGIONE BASILICATA, REGIONE FRIULI VENEZIA GIULIA,

REGIONE LIGURIA, REGIONE UMBRIA, REGIONE VALLE D’AOSTA, PROVINCIA

AUTONOMA DI TRENTO, PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, OCTAPHARMA ITALY

S.P.A., BAXTER MANUFACTURING S.P.A.;

– intimati –

avverso le sentenze nn. 5499/2017 depositata il 27/11/2017 (r.g. n.

1296/18) e n. 1257/2018 depositata il 28/2/2018 (r.g. n. 22741/18),

entrambe del CONSIGLIO DI STATO.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

08/10/2019 dal Presidente FRANCESCO ANTONIO GENOVESE;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale

FINOCCHI GHERSI RENATO, che ha concluso per l’inammissibilità del

ricorso principale e del ricorso incidentale;

uditi gli avvocati Ferdinando Pinto, Giorgio Orsoni, Filippo

Pacciani, Vincenzo Caputi Iambrenghi, Chiara Cacciavillani, Andrea

Manzi, Giuseppe Pecorilla per delega dell’avvocato Giuseppe Toscano

e Stefano Cassamagnaghi.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

1.- Il Dirigente del Coordinamento Regionale Acquisti per la Sanità (C.R.A.S.) della Regione Veneto, con decreto n. 96 del 26 novembre 2015, ha indetto una procedura aperta, per la fornitura del servizio relativo al “ritiro, trasferimento nello stabilimento di lavorazione, trasformazione del plasma prodotto nelle strutture trasfusionali di alcune Regioni e Province Autonome e per la produzione, stoccaggio e consegna di medicinali emoderivati”, da decidersi secondo il criterio dell’aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 83 per un valore di gara complessivo di Euro 200 milioni circa.

1.1. – Sulla base delle offerte delle partecipanti alla gara, in data 8 marzo 2016 veniva formata la graduatoria con il seguente ordine: 1) CSL Behring SpA; 2) Kedrion SpA; 3) Grifols Italia SpA; con aggiudicazione provvisoria a favore di Behring, divenuta definitiva il 25 marzo 2016.

2. – Con un primo ricorso (n. 506/2016), Grifols domandava al TAR del Veneto l’annullamento degli atti; Kedrion e Behring proponevano ricorso incidentale.

3. – Con un successivo ricorso (n. 1804/2015) e motivi aggiunti, Kedrion domandava, allo stesso TAR, l’annullamento degli stessi atti e del D.M. Salute 5 dicembre 2014, nella parte in cui aveva incluso Bhering fra i centri autorizzati alla stipula delle convenzioni con le regioni e le province autonome, per la lavorazione del plasma; oltre che il risarcimento dei danni, in forma specifica o per equivalente, e il subentro nel contratto, previa dichiarazione di inefficacia di quello stipulato.

4. -Con ulteriore ricorso (n. 6365/2015), proposto innanzi al TAR del Lazio, Kedrion impugnava il menzionato D.M. Salute 5 dicembre 2014, nella parte in cui aveva individuato, tra le “aziende di frazionamento e produzione di emoderivati”, autorizzate alla stipula delle convenzioni (L. n. 219 del 2005, ex art. 15, comma 5), anche CSL Behring SpA, Octopharma SpA e Grifols Italia SpA.

4.1. – L’adito TAR (del Lazio) respingeva il ricorso (n. 6365/2015) di Kedrion, con sentenza n. 4421 del 2017, successivamente confermata dal Consiglio di Stato (con la sentenza n. 4870 del 2017), costituente l’antecedente dell’odierno giudizio (e perciò non oggetto di ricorso in questa sede).

5. – A sua volta il TAR (del Veneto), riuniti i ricorsi proposti da Grifols (n. 506/2016) e Kedrion (n. 1804/2015), con una prima sentenza (n. 547/2017), parziale, resa nel contraddittorio con le Regioni Veneto e Umbria nonchè con Behring (la quale proponeva ricorso incidentale): i) ha dichiarato inammissibile quello di Grifols e improcedibili gli incidentali di Kedrion e Behring; ii) ha disposto la prosecuzione del giudizio relativo al ricorso di Kedrion in ordine all’ubicazione degli stabilimenti interessati all’attività produttiva degli emoderivati, ma ha rigettato l’incidentale proposto da Behring.

5.1. – Tale sentenza è stata appellata da Grifols (ricorso n. 5080/17) e, con riferimento al solo secondo capo della decisione, anche da Behring (ricorso n. 5171/2017), nel contraddittorio con Kedrion e Behring.

5.2. – In particolare, Kedrion, ha reiterato i motivi di ricorso incidentale diretti all’esclusione di Grifols dalla gara e all’annullamento dell’art. 7 del disciplinare; Behring ha reiterato i motivi del ricorso incidentale di primo grado, diretti all’esclusione dalla gara di Grifols.

5.3. – Il Consiglio di Stato ha riunito solo i primi due appelli (i ricorsi nn. 5080/17 di Grifols e 5171/2017 di Behring), proposti contro la stessa sentenza parziale, n. 547/2017, pronunciata dal Tar del Veneto; non anche quelli (nn. 236477/17 e 6530/17) proposti avverso la sentenza del Tar del Lazio; e con la sentenza n. 5499 del 2017, esclusa la censura processuale, ha respinto pure la doglianza di tipo sostanziale, pur avendo accolto l’appello incidentale di Kedrion, atteso che il terzo motivo d’impugnazione (quello secondo il quale era illegittima la lex specialis, contenuta nel Capitolato di gara, per l’esistenza di uno squilibrio tra l’elemento prezzo ed il fattore qualità: ciò che avrebbe comportato la caducazione dell’intera gara, secondo il motivo proposto da Grifols in via subordinata alla reiezione degli altri due) non comportava affatto l’annullamento della sentenza impugnata ma, solo, la rinnovazione del giudizio.

5.3.1.- Premesso che il calcolo delle componenti economiche contemplate dalla gara considerava non solo il prezzo, valutato in termini di ribasso complessivamente offerto, ma anche i prodotti opzionali, ciascuno dei quali era oggetto di una sua valorizzazione economica (capace di ricadute positive per la PA, che così risparmiava in rapporto direttamente proporzionale rispetto al numero dei prodotti opzionali offerti), si osservava che l’esclusione del prodotto accessorio Klott (pari ad una valorizzazione complessiva di Euro 466.785,00) riduceva il vantaggio economico ascrivibile all’offerta Kedrion alla minor somma di Euro 12.820.141,05, in tal modo divenuto inferiore a quello assicurato dall’offerta Grifols (che era pari ad Euro 13.190,092,00).

5.3.2.- Tuttavia, secondo il giudice di appello, la riduzione riconducibile all’offerta Kedrion – del vantaggio economico in una minima misura percentuale (- 1,7%), calcolata sull’offerta nel suo complesso, comportava un effetto paradossale perchè capace di far incrementare il vantaggio della concorrente Grifols, invece, in una rilevantissima percentuale (+ 42%), in considerazione del fatto che il rapporto tra i due punteggi, spettanti sulla base del meccanismo “scalare” contenuto nell’art. 7 del Disciplinare di gara (secondo cui “al valore più alto dato dalla sommatoria dei tre valori” considerati sarebbe stato “assegnato il punteggio massimo di 90 punti”, mentre per i valori di offerta inferiori a quello si sarebbe scalato 1 punto per ogni 50.000,00 Euro di differenza), sarebbe passato da quello di 11,22 punti contro 6,51 (a favore della ricorrente incidentale) a quello di 10,08 contro 10,58, a favore dell’appellante principale.

5.3.3.- Secondo il menzionato giudice amministrativo, un tale esito era paradossale perchè faceva discendere dal minor valore economico dell’offerta (nella specie: una diminuzione di 1,7%), rettificato verso un offerente (nella specie: Kedrion), una rilevante variazione del differenziale di punteggio per la terza classificata (incrementativo di un 41,5%), sconvolgendo perciò il risultato ed alterando la graduatoria precedente.

5.3.4.- L’effetto paradossale di tale stravolgimento era osservabile considerando che la componente qualitativa della gara (che aveva fruttato il massimo proprio per Kedrion, la quale ha ricevuto l’attribuzione di punti 10,00, contro i 0,10 per Grifols) era stata svalutata poichè il meccanismo scalare faceva ridurre la voce relativa alla componente economica, in modo che (fermo il peso qualitativo massimo conseguito da Kedrion), il punteggio finale risultasse solo di punti 10,08, contro il rilevante incremento di cui aveva beneficiato Grifols, portandosi a punti 10,58.

5.3.5.- Ma, sebbene accoglibile, il terzo motivo d’appello (come s’è detto) non comportava l’annullamento della sentenza impugnata ma, solo, la rinnovazione del giudizio; e tale rifacimento portava non all’accoglimento ma alla reiezione della censura originaria di Grifols atteso che, il pur esistente squilibrio formale tra gli elementi del prezzo e della qualità (90/100 di punti, per il primo; 10/100 di punti, per il secondo), non era tale da travolgere la competizione in quanto l’elemento del prezzo comprendeva anche profili qualitativi (involgenti la valutazione sia della convenienza economica e sia della qualità ed efficienza produttiva), che rientravano nell’ambito della discrezionalità amministrativa.

5.3.6.- Si confermava, in conclusione, che – non potendo Grifols scavalcare in graduatoria Kedrion – era improcedibile il quarto motivo di appello, quello proposto per l’eventuale annullamento dell’aggiudicazione, non avendo interesse tale società al suo esame. 5.4. – Tale sentenza è, ora, oggetto: a) di ricorso principale per cassazione su impulso di Grifols; e, da parte di Bering, anche b) di ricorso incidentale, notificato il 14 febbraio 2018 (numero n. 2 del ruolo della odierna pubblica udienza).

6. – Con la seconda sentenza (n. 803/2017), definitiva, resa all’esito dell’incombente istruttorio fissato da quello stesso giudice (con la già richiamata sentenza parziale n. 547/2017), il TAR (del Veneto), sui ricorsi riuniti proposti da Grifols (n. 506/2016) e Kedrion (n. 1804/2015), ha: i) dichiarato che Behring avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di affidamento per la ragione assorbente che lo stabilimento di Schwalmstadt (di cui Essa si avvaleva per la lavorazione del plasma) non era incluso nell’autorizzazione ministeriale funzionale alla gara; il) disposto l’estromissione di Grifols, perchè terza classificata; iii) annullato l’aggiudicazione in favore di Behring, dichiarato l’inefficacia del contratto con la stessa e disposto il subentro di Kedrion; iv) regolato le spese.

6.1. – Tale sentenza è stata appellata, in via principale, da Behring (ricorso n. 6477/17) e anche da Azienda Zero (ricorso n. 6530/2017), nel contraddittorio con Regione Veneto, Grifols e Kedrion che, a loro volta, hanno proposto altrettanti ricorsi incidentali (in relazione all’appello n. 6477/2017) e Kedrion, altresì, nell’ambito del secondo giudizio principale (n. 6530/2017), oltre che con le memorie di pressochè tutte le parti in causa.

7. – Il Consiglio di Stato, con la sentenza (n. 1257 del 2018) in questa sede impugnata (numero n. 3 del ruolo della odierna pubblica udienza), riuniti gli appelli avverso la seconda pronunzia (n. 803/2017) del TAR (del Veneto, quella attinente alla pronuncia definitiva), ha: a) respinto la richiesta di sospensione del giudizio, avanzata da Grifols; b) dichiarato improcedibile quello incidentale proposto da Grifols (nel procedimento n. 6477/2017), confermandone l’estromissione dal giudizio; c) accolto gli appelli principali di Behring e Azienda Zero (ricorsi nn. 6477/17 e 6530/17), nonchè quello incidentale della Regione Veneto (nel procedimento n. 6477/2017); d) respinto gli appelli incidentali di Kedrion nei due anzidetti giudizi principali.

7.1. – Per effetto di tali due ultime statuizioni, ha riformato la richiamata sentenza del TAR (del Veneto), oggetto dei contrapposti appelli, e respinto il ricorso di primo grado proposto da Kedrion e chiarito (in motivazione, al p. N) che restava in vita l’aggiudicazione disposta a favore di Behring mentre era annullato il capo della sentenza impugnata con cui era dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato dalla stazione appaltante con Behring e il subentro di Kedrion nel medesimo contratto.

7.1.1. – Il giudice di appello, anzitutto, ha confermato l’estromissione di Grifols, come conseguenza della prima sentenza, pronunciata contro l’impugnazione di quella parziale del TAR (e oggetto di ricorso per cassazione davanti a queste SU, iscritta al n. 2 del ruolo odierno), per il divieto di ne bis in idem e, conseguentemente, l’improcedibilità dell’appello incidentale proposto da tale parte (p. 3).

7.1.2. – In particolare, Esso ha ricusato di sospendere il procedimento a seguito dell’esperimento del ricorso per cassazione avverso la prima pronuncia (la sentenza n 5499/2017, della stessa sezione) in quanto Grifols non avrebbe chiesto una tale sospensione nè ai sensi dell’art. 111 CPA e, neppure, ai sensi dell’art. 373 c.p.c., secondo il proprio indirizzo interpretativo già esplicitato in precedenza (con rif. a Cons. St. IV, n. 3068/17) e in considerazione del monopolio decisorio da Esso esercitato con riferimento alle sentenze munite della provvisoria esecutività ex lege.

7.2. – Nel merito, ha ribadito che la sentenza del TAR (del Lazio: che aveva respinto il ricorso di Kedrion con il quale era stato impugnato il D.M. Salute 5 dicembre 2014, nella parte in cui aveva individuato Behring tra le aziende di frazionamento e di produzione di emoderivati, autorizzate alla stipula delle convenzioni con le Regioni) era stata confermata (sia pure con integrazioni motivazionali), dal Consiglio di Stato, con la richiamata pronuncia. Così che si sarebbe formato un giudicato dal quale sarebbero scaturite diverse conseguenze, tra le quali anche la corretta rivendicazione della necessità di munirsi dell’autorizzazione con riferimento alla sola fase produttiva di frazionamento e lavorazione del plasma, con esclusione dal perimetro autorizzativo dei centri logistici e di stoccaggio.

7.2.1. – In secondo luogo, ha concluso che l’idoneità degli stabilimenti di lavorazione, anche in ordine al possesso delle necessarie autorizzazioni di legge, era un dato verificato dall’AIFA. Sicchè Behring soddisfaceva i requisiti posti dalla normativa italiana, anche quanto all’ubicazione degli impianti di lavorazione del plasma, sicchè il giudice di primo grado aveva errato doppiamente: a) nell’essersi pronunciato su questioni ricomprese nel perimetro del giudizio già reso dal Tar (del Lazio) sul D.M. Salute 5 dicembre 2014 (commettendo un error in procedendo); b) nell’avere erroneamente accolto il ricorso Kedrion sulla base di quanto non era neppure contenuto nella Relazione ministeriale, per la ragione che non doveva esserlo (mancanza di autorizzazione dell’impianto di Schwalmstadt) (integrandosi un error in iudicando).

7.3. -Peraltro, il giudicante ha aggiunto, ulteriormente, che – proprio in relazione al principio posto dalla prima delle decisioni oggi in esame – se l’effetto distorsivo e irragionevole provocato da un minor valore economico di 1,7% dell’offerta sull’importo totale base di Euro 26,7 milioni/anno, era capace di comportare una variazione del differenziale di punteggio tra Kedrion e Grifols pari a – 41,5%, nel caso ora esaminato (il rapporto tra le offerte di Kedrion e Behring) il rilevante differenziale economico tra le proposte di Behring (17.501.00,00 Euro) e Kedrion (25.195.000 Euro) era tale da impedire ogni possibilità di ribaltare il rispettivo piazzamento in graduatoria.

8. – Come si è già detto (e qui si riepiloga), per la cassazione della prima sentenza del Consiglio di Stato (n. 5499/17) Grifols Italia SpA ha proposto ricorso principale (introduttivo della causa chiamata al n. 2 del ruolo di PU (RG n. 1296/18)), con atto notificato il 4 gennaio 2018, sulla base di due motivi, illustrati anche con memoria.

8.1. – Regione Veneto, Azienda Zero e CSL Behring SpA hanno resistito con controricorso (la terza ha proposto anche ricorso incidentale, notificato il 14 febbraio 2018, con unico motivo) e depositato memoria illustrativa.

8.2. – Kedrion non ha svolto difese.

9. – Per la cassazione della seconda sentenza del Consiglio di Stato (n. 1257/18) Grifols Italia SpA ha proposto ricorso (introduttivo della causa chiamata al n. 3 del ruolo di PU (RG n. 27741/18)), con atto notificato il 27 settembre 2018, sulla base di quattro motivi, i primi due derivanti dall’applicazione della precedente sentenza n. 5499/2017, e gli ultimi due per vizi propri, illustrati anche con memoria.

9.1. – Regione Veneto, Azienda Zero, Behring e Kedrion hanno resistito con controricorso e, le prime tre, depositato anche memoria illustrativa, mentre la quarta, con il suo atto, ha sostanzialmente aderito alle conclusioni della ricorrente Grifols. Bering, ha proposto la propria difesa anche a valere quale ricorso incidentale.

9.2. – Il Ministero della Salute ha chiesto di discutere la causa, in caso di sua fissazione nella pubblica udienza.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.- Con il primo mezzo del ricorso principale relativo alla causa chiamata al n. 2 del ruolo di PU (RG n. 1296/18) (denunciante – per la sentenza n. 5499/17 del Consiglio di Stato – la violazione dei limiti esterni della giurisdizione dell’A.G.A., ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8) la ricorrente principale Grifols Italia SpA lamenta la violazione dei limiti esterni connaturati al giudizio del G.A., quando questi, chiamato a compiere la verifica relativa alla corretta applicazione della lex specialis della procedura competitiva di gara, da parte della PA, sostituisca il proprio apprezzamento di merito alle regole di aggiudicazione (nella specie, stabilite nell’art. 7 del Disciplinare), sulla base della non condivisione di esse.

1.1. – Osserva la ricorrente che la Regione Veneto aveva scelto di affidare l’appalto mediante un criterio misto di valutazione delle offerte, in parte basato sulla “convenienza economica, qualità ed efficienza produttiva” ed in parte sugli “ulteriori requisiti qualitativi”, attribuendo al primo parametro 90 punti su 100, senza che per questo la valutazione involgesse considerazioni attinenti soltanto all’aspetto economico, perchè riguardanti anche valutazioni di carattere qualitativo.

1.2. – Se il TAR aveva errato perchè – dopo aver preso atto che uno dei prodotti offerti (il cd. Klott di Kedrion) non poteva essere valutato nell’attribuzione del punteggio -, aveva eseguito una semplice sottrazione del valore del prodotto non valutabile (e scomputato i punti attribuiti in più a quell’offerente), senza procedere alla riparametrazione dei punteggi sulla base dell’art. 7 del Disciplinare di gara, così giungendo alla errata conclusione che Grifols non potesse sopravanzare Kedrion nella graduatoria (e perciò mancasse dell’interesse all’esclusione di Behring), viceversa il Consiglio di Stato, chiamato a rivalutare tali affermazioni, e riconoscendo che il TAR aveva omesso di ricalcolare il fattore economico (così come previsto dall’art. 7 più volte menzionato), aveva poi escluso la fondatezza della doglianza poichè si sarebbe pervenuti al paradossale risultato finale di penalizzare proprio la concorrente che aveva ottenuto il maggior punteggio qualitativo (conseguendo tutto quello riservato a tale componente qualitativa, ossia i 10/100 previsti come massimo attribuibile).

1.3. – Il Consiglio di Stato, però, in tal modo, partendo da una valutazione di forte squilibrio tra il parametro economico (per il quale potevano assegnarsi fino a 90 punti su 100) e quello tecnico (solo un massimo di 10 punti sul totale di 100), ha tuttavia escluso di dover annullare la gara, restituendo il potere decisorio alla PA, e si è sostituito all’Amministrazione correggendo la lex specialis secondo la regola razionale desunta dalle scienze matematiche, e cioè indirizzando il diritto nei confini della logica e della certezza scientifica, considerati parametri di equilibrata amministrazione.

1.4. – Ad avviso di Grifols, infatti, all’esito del suo giudizio, il giudice di appello avrebbe inventato una nuova “formula” che, pur tenendo fermo il rapporto tra i due metri di valutazione (pesanti rispettivamente 90 e 10 punti sul totale di 100), avrebbe redistribuito il punteggio ricavabile dalla sua applicazione, secondo la regola contenuta nell’art. 7 del Disciplinare, ritenuta illegittima nella parte in cui penalizzerebbe il concorrente che abbia ottenuto il maggior punteggio qualitativo (ossia, 10 punti su 10 totali) e, di fatto, sterilizzerebbe la correzione nella specie dovuta sulla base della non calcolabilità di un prodotto (il Klott) presentato da Kedrion, con un inedito metodo scientifico sostitutivo. Ma la scelta dei criteri per l’aggiudicazione dei contratti pubblici (prezzo più basso, offerta economicamente vantaggiosa) e di quelli per la loro valutazione, costituirebbe espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante, afferente al merito dell’azione amministrativa, perciò sottratta al sindacato di legittimità del GA.

1.5. – Secondo la ricorrente, il Consiglio di Stato sarebbe sconfinato nell’area della discrezionalità amministrativa, superando i limiti esterni della giurisdizione, così da comportare la necessità di cassare la sentenza in questa sede impugnata (riferimento a Cass. SU sent. n. 19787 del 2015).

1.6. – In conseguenza della creazione da parte del giudice di una nuova lex specialis, la ricorrente afferma di aver subito anche l’ingiusta negazione della sua tutela giurisdizionale in quanto le sarebbe stato misconosciuto il proprio interesse alla disamina delle censure avverso l’ammissione della aggiudicataria (Behring), ed in particolare quella contenuta nel quarto motivo di appello atteso che si sarebbe affermato, ingiustamente, che l’eventuale annullamento dell’aggiudicazione non le gioverebbe poichè Essa non avrebbe potuto – in alcun caso – scavalcare in graduatoria la seconda classificata, ossia la concorrente Kedrion.

2.- Con il secondo mezzo dello stesso ricorso (l’ulteriore violazione dei limiti esterni della giurisdizione del G.A., ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8) la ricorrente principale Grifols Italia SpA lamenta la violazione dei limiti esterni connaturati al giudizio del G.A., quando questi ha accolto il motivo di appello, formulato da Kedrion, in via incidentale (con atto di motivi aggiunti del 4 settembre 2017, nonostante la loro totale inammissibilità).

2.1.-Infatti, Kedrion, nell’ambito del giudizio di primo grado incardinato da Grifols (definito dal Tar con la sentenza n. 547/2017) non aveva sollevato doglianze per contestare l’art. 7 del Disciplinare di gara; doglianze che avrebbe introdotto solo con i motivi aggiunti all’appello incidentale, al fine di impedire l’aggiudicazione in favore di Grifols. Ma si trattava di motivi inammissibili, ai sensi dell’art. 104, commi 1 e 3, CPA, in quanto non sollevati da Kedrion nel primo grado del giudizio introdotto da Grifols, e senza che perciò potesse rilevare come illegittimamente ritenuto dal Consiglio di Stato nella sentenza in esame – l’avvenuta riunione di tale giudizio con l’altro introdotto proprio da Kedrion, per l’autonomia di ciascuno di essi.

3.- Con l’unico mezzo di ricorso incidentale, relativo alla causa chiamata al n. 2 del ruolo di PU (con il quale agita la violazione – ad opera della sentenza n. 5499/17 del Consiglio di Stato – dei limiti esterni della giurisdizione del G.A., ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8, artt. 91 e 110 CPA e art. 362 c.p.c.), CSL Behring SpA lamenta lo sconfinamento operato dal G.A. (in sede di appello) nella sfera riservata all’Amministrazione, attraverso l’autonoma creazione e applicazione, ai fini della definizione della graduatoria finale della procedura, di un criterio di aggiudicazione diverso da quello previsto dalla lex specialis di gara, applicabile nei confronti di un solo concorrente e per una sola parte dell’offerta da Esso presentata.

3.1. – Premette la ricorrente incidentale che sia il TAR che il Consiglio di Stato, con motivazioni diverse, avevano respinto la sua censura volta a ottenere l’esclusione di Kedrion ovvero la sua retrocessione in graduatoria, alle spalle di Grifols, per effetto del minor punteggio conseguibile in ragione della non valutabilità del prodotto Klott (non avente le indicazioni terapeutiche per il trattamento della malattia di von Willebrand).

3.1.1. -Ma mentre il TAR, con sentenza parziale, aveva ritenuto che Grifols non avrebbe scavalcato Kedrion, nonostante l’eliminazione del vantaggio ottenuto valorizzando Klott; il Consiglio di Stato, pur riconoscendo l’errore commesso dal primo giudice (consistito nella sola diminuzione del punteggio di Kedrion e non anche l’aumento correlato di quello di Grifols) avrebbe tuttavia accolto, “per quanto d’interesse”, il ricorso incidentale di Kedrion, volto a contestare i criteri di aggiudicazione contenuti nella lex specialis di gara, facendo retrocedere nuovamente Grifols al terzo posto, in luogo di Kedrion.

3.2. – Ma, in tal modo, il Consiglio di Stato avrebbe generato una nuova formula di attribuzione del punteggio, diversa da quella stabilita con la menzionata lex specialis di gara, limitata soggettivamente ed oggettivamente, perchè applicabile ed applicata solo nei riguardi di un soggetto (Kedrion) e di uno dei prodotti offerti dai concorrenti (il Klott).

3.3. – Anche secondo la ricorrente incidentale, tuttavia, applicando una formula inedita e creata su misura per Kedrion (“nei limiti di interesse di”), il Consiglio di Stato si sarebbe di fatto sostituito all’Amministrazione nella scelta dei criteri di aggiudicazione dando luogo, a posteriori, ad una formula inedita e ritagliata ad personam (per Kedrion) con alterazione del confronto concorrenziale.

3.4. – In tal modo, mediante una sentenza di apparente annullamento (“nei limiti di interesse di”) il G.A., sostituendosi alla P.A., avrebbe esercitato la medesima discrezionalità tecnica di competenza di quest’ultima, consumando un “eccesso di potere giudiziario” per invasione o sconfinamento.

3.5. – Accogliendo l’appello di Behring, il Consiglio di Stato non avrebbe dovuto travolgere l’intera gara (come richiesto da Grifols) ma limitarsi ad accertare la retrocessione di Kedrion e dichiarare l’inammissibilità/irricevibilità/improcedibilità del ricorso introduttivo della stessa Kedrion, per carenza d’interesse, non avendo più la possibilità di sopravanzare Grifols e, perciò, di aggiudicarsi la gara.

3.6. – La ricorrente incidentale ha pertanto concluso per la cassazione della sentenza impugnata e il rinvio della causa davanti allo stesso giudice.

4. – Con il ricorso relativo alla causa chiamata al n. 3 del ruolo di PU (RG n. 27741/18), con riferimento alla sentenza n. 1257/2018 del Consiglio di Stato, la ricorrente principale Grifols ha lamentato, anzitutto, due vizi derivati dalla sentenza n. 5499/17 (già oggetto dei ricorsi di cui alla causa chiamata al n. 2 del ruolo di PU) e, poi, anche due vizi propri della sola pronuncia n. 1257/2018.

4.1. – Con riferimento al primo dei quattro (relativo alla ipotizzata violazione dei limiti esterni della giurisdizione dell’A.G.A., ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8) la ricorrente principale Grifols ha lamentato che il Consiglio di Stato sia sceso a sindacare un ambito riservato alla discrezionalità dell’Amministrazione, anzichè annullare l’intera procedura di gara, sostanzialmente richiamando quanto già svolto nel ricorso che ha dato impulso alla causa n. 2 di PU (e sopra riportati ai p.p. da 1. a 1.6.).

4.2. – Con il secondo, pure relativo alla richiamata sentenza del 2017, la medesima ricorrente si è doluta della violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa per avere il Consiglio di Stato accolto motivi che non sarebbero stati ritualmente proposti, anche in questo caso sostanzialmente richiamando quanto già svolto nel ricorso che ha dato impulso alla causa n. 2 di PU (e sopra riportati ai p.p. da 2. a 2.1.).

4.3. – Con il terzo mezzo, relativo alla sola sentenza n. 1257/2018 del Consiglio di Stato, la Grifols si è doluta del fatto che il Consiglio di Stato (in violazione dell’art. 111 cost., comma 8), in attesa della decisione di questa Corte, adita in relazione alla causa oggi discussa al n. 2 del ruolo di PU, non abbia sospeso il giudizio, invece definito con la cennata pronuncia.

4.3.1. -Tale sospensione si sarebbe palesata necessaria, ai sensi dell’art. 295 c.p.c., per la sussistenza di un rapporto di pregiudizialità tra i due giudizi; ma anche solo opportuna, ai sensi

dell’art. 373 c.p.c., a fronte dell’istanza di sospensione formulata ex art. 337 c.p.c., poichè – secondo l’art. 336, comma 2, cod. rito civile – la riforma o la cassazione della sentenza estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata o cassata (cd. effetto espansivo esterno).

4.3.2. -Nel rigettare l’istanza di sospensione del processo, il Consiglio di Stato avrebbe gravemente stravolto il quadro delle tutele offerte a presidio del principio di effettività della tutela giurisdizionale e di coerenza dell’ordinamento giuridico, incorrendo in una grave violazione della propria giurisdizione.

4.4. – Con il quarto motivo, anch’esso relativo alla sola sentenza n. 1257/2018 del Consiglio di Stato, la Grifols si è lamentata del fatto che il Consiglio di Stato (in violazione dell’art. 111 Cost., comma 8), abbia deciso in merito all’applicazione dell’art. 7 del Disciplinare di gara in maniera errata e disomogenea, travalicando i confini dei suoi poteri poichè anzichè annullare la gara avrebbe trovato soluzioni “amministrative” e non giurisdizionali, con conseguente denegata giustizia.

5. – Tutti i ricorsi attengono alle medesime questioni e impongono la riunione delle cause che li contengono, in quanto tra di loro strettamente connesse, sia in relazione ai soggetti coinvolti (che sono pressochè i medesimi nei due procedimenti) sia alle questioni agitate (sovente, del tutto coincidenti; e comunque tra di loro collegate).

5.1. – Tanto premesso in ordine al metodo decisorio, va chiarito che le questioni agitate con i due motivi del ricorso principale di Grifols (relativo alla causa chiamata al n. 2 del ruolo di PU (RG n. 1296/18) (denunciante – per la sentenza n. 5499/17 del Consiglio di Stato – la violazione dei limiti esterni della giurisdizione dell’A.G.A., ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8)) e gli ulteriori primi due motivi del ricorso riguardante la causa chiamata al n. 3 del ruolo di PU ((RG n. 27741/18), con riferimento alla sentenza n. 1257/2018 del Consiglio di Stato, pure da parte della ricorrente Grifols), possono essere trattati congiuntamente in quanto sono del tutto coincidenti (sia pure essendo, i secondi due, soltanto riproposti allo scopo di ottenere il riverbero degli effetti dei primi due sulla seconda pronuncia del Consiglio di Stato che, a dire della medesima ricorrente, non si sarebbe astenuta dal decidere, come avrebbe dovuto, attendendo la definizione del primo ricorso in Cassazione).

6. – Il secondo mezzo del ricorso principale di Grifols ed il quarto del secondo ricorso della stessa ricorrente, lamentano la stessa violazione ed hanno carattere prioritario – anche rispetto agli altri due – poichè riguardano l’allegazione e valorizzazione di un error in procedendo commesso, nella prima delle due sentenze del Consiglio di Stato qui impugnate, capace (ove accertato) di comportare, di per sè solo, l’accoglimento dei medesimi ricorsi e la cassazione delle due sentenze (per l’ipotizzato coinvolgimento, ad consequentiam, anche della seconda decisione).

6.1. – Con essi, si ricorda, è lamentato il fatto che Kedrion, nell’ambito del giudizio di primo grado incardinato da Grifols non aveva sollevato doglianze per contestare l’art. 7 del Disciplinare di gara; doglianze che avrebbe introdotto solo con i motivi aggiunti all’appello incidentale, al fine di impedire l’aggiudicazione in favore di Grifols. Secondo quest’ultima parte, però, si trattava di motivi inammissibili, ai sensi dell’art. 104, commi 1 e 3, CPA, in quanto non sollevati da Kedrion nel primo grado del giudizio introdotto da Grifols, e senza che perciò potesse rilevare – come illegittimamente ritenuto dal Consiglio di Stato nella prima sentenza in esame – l’avvenuta riunione di tale giudizio con l’altro introdotto proprio da Kedrion, per l’autonomia di ciascuno di essi.

7. – I due mezzi sono inammissibili.

7.1. – Com’è noto, queste Sezioni unite hanno affermato la regula iuris (da ultimo, con la Sentenza n. 7926 del 2019) secondo la quale l’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile con il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione – che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa, ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale -, nonchè di difetto relativo di giurisdizione, riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici. Conseguentemente, in coerenza con la nozione di eccesso di potere giurisdizionale esplicitata dalla Corte costituzionale (nella Sent. n. 6 del 2018), che non ammette letture estensive neanche se limitate ai casi di sentenze “abnormi”, “anomale” ovvero di uno “stravolgimento” radicale delle norme di riferimento, tale vizio non è configurabile per “errores in procedendo”, i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale dei giudici speciali, bensì solo la legittimità dell’esercizio del potere medesimo.

7.2. – Nella specie si lamenta che il Consiglio di Stato avrebbe considerato ammissibili alcune doglianze proposte da una parte solo nel corso del giudizio di appello relativo ad una causa che aveva ad oggetto la questione relativa all’art. 7 del Disciplinare di gara, sebbene simile questione fosse stata posta in altro giudizio poi riunito all’altro; sì che le doglianze che la detta parte avrebbe introdotto solo con i motivi aggiunti all’appello incidentale sarebbero stati inammissibili, ai sensi dell’art. 104, commi 1 e 3, CPA, in quanto non sollevati da essa nel primo grado del detto giudizio, e senza che perciò potesse rilevare – come illegittimamente ritenuto dal Consiglio di Stato nella sentenza in esame – l’avvenuta riunione di tale giudizio con l’altro, per l’autonomia di ciascuno di essi.

7.3. – Ma un tale vizio, ove anche riscontrato, non è certamente eccedente la categoria di quegli errores in procedendo, per i quali come si è detto – non è investita nè la sussistenza e nè i limiti esterni del potere giurisdizionale dei giudici speciali, bensì solo la legittimità dell’esercizio del potere medesimo, con la conseguente non pertinenza di tali censure rispetto al vizio agitato, che questa Corte, nell’odierna composizione, ha soltanto il potere di sindacare.

8. – Ma prima della seconda coppia di motivi, va esaminato il terzo mezzo del ricorso relativo alla causa chiamata al n. 3 del ruolo di PU (RG n. 27741/18), riferito alla sentenza n. 1257/2018 del Consiglio di Stato: quello con il quale la ricorrente principale Grifols ha lamentato il fatto che il Consiglio di Stato (in violazione dell’art. 111 Cost., comma 8), in attesa della decisione di questa Corte, adita in relazione alla causa oggi discussa al n. 2 del ruolo di PU, non abbia sospeso il secondo giudizio, invece definito – senza indugio – con la menzionata pronuncia.

8.1. -La ragione di tale (in realtà, solo apparentemente anticipato) esame è da individuare nella natura del vizio denunciato, quello dell’error in procedendo, palesatosi nel fatto che – nel rigettare l’istanza di sospensione del secondo processo di appello – il Consiglio di Stato avrebbe gravemente stravolto il quadro posto a presidio del principio di effettività della tutela giurisdizionale e di coerenza dell’ordinamento giuridico, incorrendo in una grave violazione della propria giurisdizione.

8.1.1. -Infatti, secondo quanto prospetta Grifols, la richiesta sospensione (tuttavia negata) si sarebbe non solo resa necessaria, ai sensi dell’art. 295 c.p.c., per la sussistenza di un rapporto di pregiudizialità tra i due giudizi, ma anche opportuna, ai sensi dell’art. 373 c.p.c., a fronte dell’istanza di sospensione formulata ex art. 337 c.p.c., poichè – secondo l’art. 336, comma 2, cod. rito civile – la riforma o la cassazione della sentenza estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata o cassata (cd. effetto espansivo esterno).

8.2. -Ebbene, ancora una volta, la deduzione critica si rivela inammissibile poichè, come già si è detto sopra (p. 7.1.) anche questa denuncia ha ad oggetto un error in procedendo commesso nell’ambito dell’esercizio della giurisdizione amministrativa generale che non può formare oggetto di cognizione da parte di queste SU, secondo il richiamato diritto vivente, che assegna alla nozione di eccesso di potere giurisdizionale un significato contenuto, così come esplicitato dalla Corte costituzionale (nella Sent. n. 6 del 2018), in un ambito che non ammette letture estensive.

9. -Una volta sgombrato il campo dall’esame degli errores in procedendo, commessi dal giudice speciale nell’ambito dell’esercizio del proprio potere giurisdizionale, perciò non esaminabili da queste SU, si deve volgere lo sguardo alle censure involgenti l’ipotesi della lesione del confine tra le giurisdizioni in ragione del postulato error in iudicando, quello commesso nell’interpretazione (che si assume stravolgente) di una specifica regola tra le tante disciplinanti il regolamento di gara per l’individuazione del suo vincitore.

10. – S’incontrano, a questo punto, il primo mezzo del ricorso principale di Grifols (relativo alla causa chiamata al n. 2 del ruolo di PU (RG n. 1296/18) (denunciante – per la sentenza n. 5499/17 del Consiglio di Stato – la violazione dei limiti esterni della giurisdizione dell’A.G.A., ai sensi dell’art. 111 cost., comma 8)) ed il terzo del secondo ricorso della stessa ricorrente (riguardante la causa chiamata al n. 3 del ruolo di PU (RG n. 27741/18), con riferimento alla sentenza n. 1257/2018 del Consiglio di Stato, pure da parte della ricorrente Grifols) costituenti una comune doglianza avente la natura di error in iudicando che, come detto, benchè incidano sul rispetto dei limiti di esercizio delle giurisdizioni, possono essere esaminati solo ora, dopo lo scrutinio degli ipotizzati vizi puramente processuali (aventi antecedenza logica), lamentando – pur essi – la medesima violazione dei limiti esterni connaturati al giudizio del G.A., quando questi, chiamato a compiere la verifica relativa alla corretta applicazione della lex specialis della procedura competitiva di gara, da parte della PA, abbia – in ipotesi – sostituito a quello dell’Amministrazione il proprio apprezzamento di merito, relativo alle regole di aggiudicazione (nella specie, stabilite nell’art. 7 del Disciplinare), sulla base della non condivisione di esse e della formulazione di una diversa regola da applicare al caso.

10.1. – Ma s’incontra anche il quarto motivo del secondo ricorso di Grifols (riguardante la causa chiamata al n. 3 del ruolo di PU (RG n. 27741/18), con riferimento alla sentenza n. 1257/2018) poichè anche tale censura lamenta il fatto che il Consiglio di Stato (in violazione dell’art. 111 Cost., comma 8), abbia deciso in merito all’applicazione dell’art. 7 del Disciplinare di gara in maniera errata e disomogenea, travalicando i confini dei suoi poteri poichè anzichè annullare la gara avrebbe trovato soluzioni “amministrative” e non giurisdizionali, con conseguente denegata giustizia.

10.2. – I tre mezzi vanno dunque esaminati assieme, ma risultano tutti inammissibili.

10.3. – Si tratta infatti di censure che attengono ad una articolata interpretazione della lex specialis di gara, contenuta in una disposizione del suo Disciplinare (l’art. 7), che ha ricevuto una prima ricostruzione con la sentenza n. 5499/17 del Consiglio di Stato e poi, con la sentenza n. 1257/2018, una seconda, diversa ricostruzione.

10.3.1. – Se con la prima pronuncia (n. 5499/17) il G.A. aveva affermato l’illegittimità della lex specialis, contenuta nel Capitolato di gara, per l’esistenza di uno squilibrio tra l’elemento prezzo ed il fattore qualità, ciò che avrebbe comportato la caducazione dell’intera gara, secondo il motivo proposto da Grifols (in via subordinata alla reiezione degli altri due), il giudice di appello aveva poi concluso che tale accertamento non comportava affatto l’annullamento della sentenza impugnata ma, solo, la rinnovazione del giudizio il cui rifacimento portava non all’accoglimento ma alla reiezione della censura originaria di Grifols atteso che, il pur esistente squilibrio formale tra gli elementi del prezzo e della qualità, non era tale da travolgere la competizione in quanto l’elemento del prezzo comprendeva anche profili qualitativi (involgenti la valutazione sia della convenienza economica e sia della qualità ed efficienza produttiva), che rientravano nell’ambito della discrezionalità amministrativa.

10.3.2. – Con la seconda pronuncia (n. 1257/2018), resa in sede di prosecuzione dell’esame della res litigiosa, lo stesso giudice – ribadita la reiezione del ricorso di Kedrion con il quale era stato impugnato il D.M. Salute 5 dicembre 2014, nella parte in cui aveva individuato Behring tra le aziende di frazionamento e di produzione di emoderivati, autorizzate alla stipula delle convenzioni con le Regioni ha aggiunto, ulteriormente, che – proprio in relazione al principio posto dalla prima delle decisioni oggi in esame – se l’effetto distorsivo e irragionevole provocato da un minor valore economico di 1,7% dell’offerta sull’importo totale base di Euro 26,7 milioni/anno, era capace di comportare una variazione del differenziale di punteggio tra Kedrion e Grifols pari a – 41,5%, nel caso ora esaminato (il rapporto tra le offerte di Kedrion e Behring) il rilevante differenziale economico tra le proposte di Behring (17.501.00,00 Euro) e Kedrion (25.195.000 Euro) era tale da impedire ogni possibilità di ribaltare il rispettivo piazzamento in graduatoria.

10.4. – L’esame del combinato disposto delle due regulae iuris consente di comprendere che la reiezione delle pretese dei concorrenti di Behring è stata la conseguenza dell’impossibilità pratica di rovesciare un esito di gara che, comunque si valutasse la componente qualitativa assoluta propria di ciascuna offerta, detta valutazione non era in grado di rovesciare l’esito della gara per la distanza abissale esistente tra i punteggi conseguiti da ciascuna parte, rispetto a quella prevalente (Behring), in ragione del parametro economico-competitivo, in cui era stato, peraltro, ravvisato anche una valenza qualitativa (relativa) che rendeva l’apparente sproporzione tra i due concorrenti parametri valutativi non irrazionale.

10.5. -Ma tale assetto decisorio, frutto del combinarsi delle regulae iuris dettate dalle due sentenze oggi impugnate (per l’asserito straripamento di giurisdizione), non è stato fatto oggetto di autonomo ricorso da parte di Kedrion, la quale ha chiesto, solo in via incidentale adesiva, di far valere quanto domandato da Grifols.

10.5.1. -Infatti, quando con il controricorso il litisconsorte si sia limitato ad aderire alla richiesta del ricorrente principale senza formulare una propria domanda di annullamento, totale e parziale della decisione sfavorevole, si è in presenza di una semplice costituzione in giudizio processualmente valida, anche se subordinata alla sorte dell’impugnazione principale, non essendo al riguardo necessaria la proposizione di un ricorso incidentale (Sez. 2, Sentenza n. 7564 del 2006).

10.5.2. – E, com’è nel caso di specie, qualora un atto, anche se denominato controricorso, non contesti il ricorso principale ma aderisca ad esso, esso deve qualificarsi come ricorso incidentale di tipo adesivo (Sez. 1, Ordinanza n. 24155 del 2017).

10.6. – Tuttavia, con riferimento al ricorso principale che, come s’è detto, è stato proposto da Grifols, il giudice di appello con la sua seconda pronuncia (n. 1257/2018), resa in sede di prosecuzione dell’esame della res litigiosa, ha statuito l’estromissione di Grifols, come conseguenza della prima sentenza, pronunciata contro l’impugnazione di quella parziale del TAR (e oggetto di ricorso per cassazione davanti a queste SU, iscritta al n. 2 del ruolo odierno), per il divieto di ne bis in idem e, conseguentemente, l’improcedibilità dell’appello incidentale proposto da tale parte.

10.7. – Tale parte della decisione, che non ha formato oggetto di specifica impugnazione (se non indirettamente, ma anche inammissibilmente, laddove – come si è già detto – Grifols si è doluta della mancata sospensione della sua pronuncia, in attesa della definizione del ricorso per cassazione proposto avverso la prima sentenza), rende la seconda pronuncia del Consiglio di Stato (n. 1257/2018), resa in sede di prosecuzione dell’esame della res litigiosa, ormai cosa giudicata sostanziale e, come tale produttiva dell’inammissibilità sia del ricorso principale della parte appena menzionata e sia di quello incidentale di tipo adesivo, proposto da Kedrion (che così ne subisce la medesima sorte).

10.8. – Resta, è vero, la doglianza riguardante la prima pronuncia del G.A. di appello (la sentenza n. 5499/17 del Consiglio di Stato), ma essa, saldandosi con la posteriore regula iuris (quella contenuta nella sentenza n. 1257/2018) oggetto di giudicato, finisce per consistere in questa, perciò impermeabile alle critiche dei ricorrenti per plurimi profili: a) perchè posta da una res iudicata; b) perchè costituente un rimodellamento-modifica della prima e ad essa posteriore; c) perchè basata su un accertamento di fatto riguardante il peso dei parametri valutativi delle offerte (secondo il quale l’accertamento qualitativo di esse era stato sicuramente rispettato e non erano ipotizzabili rovesciamenti di posizione, anche accogliendo le richieste di loro riesame), ormai non più censurabili.

11. – In conclusione, tutti i ricorsi sono inammissibili, ad eccezione di quello incidentale di Behring, che rimane assorbito e, di conseguenza, le spese – a carico delle società che li hanno proposti – vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte, a Sezioni Unite, riuniti i ricorsi, li dichiara inammissibili, assorbito quello incidentale di Behring. Condanna Grifols al pagamento delle spese di questo giudizio di cassazione, liquidate in favore di Behring, in Euro 200,00 (duecento) per esborsi ed Euro 20.000,00 (ventimila) per compensi d’avvocato, oltre spese generali ed accessori di legge in favore della controricorrente Behring.

Condanna Grifols, in solido con Kedrion, al pagamento delle ulteriori spese di questo giudizio di cassazione, liquidate: a) in favore di Behring, in ulteriori Euro 200,00 (duecento) per esborsi ed Euro 20.000,00 (ventimila) per compensi d’avvocato; b) in favore di Regione Veneto e di Azienda Zero, in Euro 200,00 (duecento) per esborsi ed Euro 20.000,00 (ventimila) per compensi d’avvocato, per ciascuna di tali parti controricorrenti; nonchè alle spese generali ed agli accessori di legge, in favore di ciascuna controricorrente vittoriosa.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara che sussistono i presupposti per il versamento, da parte delle ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per i ricorsi, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni unite civili della Suprema Corte di cassazione, il 8 ottobre 2019.

Depositato in Cancelleria il 26 febbraio 2020

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